Le droit spécial des obligations financières attachées aux créances entre époux et entre partenaires

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Mis en rapport avec le droit commun que nous venons de parcourir, le régime des créances liées aux flux financiers au sein du mariage ou du Pacs apparaît comme privilégié⁰¹⁷. Il semble, à l'analyse, que cette affirmation doit être nuancée. En effet, si les créances bénéficient par principe de l'ascenseur économique du valorisme, leur existence même est parfois plus difficile à identifier, notamment dans le cas d'époux communs en biens.

Un régime, mais pas toujours accessible

– Sous le régime légal, l'énergie ou le dévouement ne se remboursent pas ici. – Pour les époux mariés sous le régime de la communauté légale, et pour eux seuls, toute créance présuppose l'existence d'un flux financier. L'industrie personnelle du conjoint commun en biens est consubstantielle de la vie à deux, et demeure insusceptible de remboursement à l'heure d'une séparation⁰¹⁸. Légiférer ou juger autrement serait ouvrir la boîte de Pandore de mille contentieux aux origines invérifiables. Il n'y a donc jamais de droit à récompense⁰¹⁹, ni à créance entre époux, pour tout investissement physique et personnel d'un époux sur le bien propre de l'autre. Point de compensation pour celui des époux qui a, par exemple, consacré son temps et son savoir-faire à l'édification d'une habitation sur le terrain propre de son conjoint, ou à la rénovation lourde de la vieille grange ou du hangar qui s'y trouvent pour en faire une pimpante villa. La jurisprudence, appuyée sur une vision restrictive de l'article 1437 du Code civil, impose qu'un transfert d'argent soit démontré (« toutes les fois qu'il est pris sur la communauté une somme, (…) ») pour que récompense ou créance il y ait.

– Être séparé de biens permet de valoriser son travail. – En revanche, la théorie de l'enrichissement injustifié (ex-enrichissement sans cause) vient au secours des époux séparés de biens ou participants aux acquêts. Comme pour les concubins, elle les autorise à réclamer une compensation de leur industrie personnelle lorsqu'ils ont travaillé à la construction ou à la revalorisation d'un logement appartenant personnellement à leur conjoint. Toutefois, ce ne pourra être que sous réserve que leur dépense ne se trouve pas causée, justement, par l'obligation, plus large, de contribuer aux charges de la vie commune. Or, les biens affectés à l'usage familial, tels que le logement, sont souvent à l'origine de créances qui se rapportent à leur financement, y compris au financement de leur acquisition : nous y reviendrons rapidement.

– Logement indivis. – En présence d'un logement indivis, pas plus que les concubins, les époux mariés en séparation de biens ne peuvent réclamer l'application des règles de l'article 815-13 du Code civil (profit subsistant ou équité, en présence de valeur ajoutée ou non)⁰²⁰. Mais en revanche, tout comme eux, ils peuvent invoquer l'article 815-12 du même code pour se faire rémunérer de leur gestion⁰²¹. Ces dispositifs inhérents au droit de l'indivision sont, en revanche, étrangers au droit de la communauté, ce qui ne manque pas de susciter parfois quelques déconvenues.

Une créance mieux traitée, pourvu que son existence soit prouvée

La créance entre époux (A), si elle dépasse l'écueil évoqué précédemment, naît en effet dans une famille plus fortunée que sa voisine hors mariage résidant à l'étage du dessous (B). Et de fait, elle jouira d'une croissance plus favorisée.

Créances entre époux : valorisme automatique quel que soit le régime

– Une indexation à sens unique. – Quel que soit le régime matrimonial, la créance entre époux est une dette de valeur. Cette qualification assure à l'époux « investisseur » a minima la récupération de son capital d'origine, sans risque de perte, même si l'investissement s'est finalement révélé déficitaire. Elle lui garantit, au mieux, une participation pour l'époux solvens, à due concurrence de la quote-part assurée par le concours financier, au gain réalisé par l'époux accipiens du fait de ses plus-values. Alors que dans d'autres domaines (le droit des baux commerciaux, par exemple), la jurisprudence condamne les conventions aboutissant à créer une indexation sans risque, ici c'est la loi qui l'instaure, et les effets en sont d'autant plus précieux, qu'aux termes de trois décennies d'emballement des prix immobiliers, l'inflation des coûts du logement est devenue monumentale. Tous les époux profitent donc de ce double minimum dans le remboursement de leur contribution au financement :

au pire, un montant égal à la dépense consentie lorsqu'aucun profit n'a été acquis par l'époux emprunteur, comme dans le cas d'une perte ;
et sinon un montant équivalent à la dépense revalorisée selon le profit qui en a découlé pour l'emprunteur.

Mais une indexation conditionnelle. Ce procédé n'est cependant applicable qu'aux conditions édictées par les trois alinéas de l'article 1469 du Code civil : dépense à caractère nécessaire pour que le capital initial soit a minima garanti ; dépense d'acquisition, de conservation ou d'amélioration d'un actif ; actif subsistant en nature, ou subrogé, ayant connu un profit. Initialement prévu pour les récompenses, donc pour les seuls époux mariés sous le régime légal, ce mécanisme a été étendu, en 1985⁰²², à toutes les créances⁰²³ entre époux pour tous les ménages mariés, quel que soit leur régime (par l'effet de l'article 1479, faisant lui-même renvoi à la disposition mère, l'article 1469). Toutefois, sur ce point, il demeure une incertitude que la pratique pensait pouvoir lever par une convention matrimoniale appropriée, jusqu'à ce que la jurisprudence ne vienne la remettre en cause.

Constat d'une incertitude…

– Réaction limitée ou rédaction rapide ? – Le législateur de 1985 renvoie aux règles des récompenses, par le truchement « en domino » des articles 1543 puis 1479 du Code civil. Mais ce dernier, en son alinéa 2 qui organise le renvoi, ne vise que l'alinéa troisième de l'article 1469. Faut-il comprendre que les règles des récompenses s'appliquent aux créances entre époux dans tous les cas, ou bien seulement dans ceux prévus par l'alinéa 3 de l'article 1469, c'est-à-dire quand le concours de l'époux créancier a couvert une dépense d'acquisition, d'amélioration ou de conservation, portant sur un bien subsistant en nature ou subrogé ? Quoiqu'une partie de la doctrine⁰²⁴, se fondant sur les travaux préparatoires, ait estimé que le législateur souhaitait renvoyer aux règles de calcul des récompenses en toutes hypothèses, la jurisprudence de la Cour de cassation semble avoir opté, en deux occasions, pour la thèse inverse, considérant que le législateur avait pour intention de créer un régime sensiblement différent de celui des récompenses⁰²⁵. On pense, dès lors, à l'intérêt des conventions matrimoniales sur ce point.

… que l'on a cru, à tort, pouvoir lever

– Le contrat de mariage. – L'incertitude constatée et la solution jurisprudentielle apportée ne trouvent, en effet, application qu'en l'absence de convention matrimoniale contraire. Faut-il rappeler ici que le principe en matière de mariage est celui de la liberté à peu près totale des conventions matrimoniales⁰²⁶ ? La possibilité de construire sa convention, ne serait-ce qu'à ce sujet, est laissée grande ouverte aux époux par l'article 1479 du Code civil, mais elle est rarement usitée. Le contrat de mariage peut donc préciser les choses : faire clairement référence aux trois alinéas du siège des récompenses, par exemple, ou au contraire y déroger en prévoyant d'autres modes d'indexation, ou même encore exclure toute revalorisation, quel que soit le résultat en termes de profit.

– Efficacité ? – Hélas, une question se pose cependant à partir de l'entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004⁰²⁷ au regard, d'une part, de l'article 265 du Code civil et, d'autre part, de la nature de la qualification d'avantage matrimonial prenant effet au jour de la liquidation. Or, c'est cette dernière qualification qui est actuellement retenue en jurisprudence depuis un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021⁰²⁸. Cela prive d'effet la solution conventionnelle que l'on avait cru entrevoir, car celui qui souhaite s'exonérer de l'application de la clause n'a qu'à invoquer son effet, qui, au regard de la jurisprudence actuelle, est bien de constituer un avantage au profit de l'autre, avantage dont l'effet se produit seulement au jour de la liquidation du régime matrimonial.

Qu'en est-il, à présent, en matière de Pacs ?

Les conventions relatives à la revalorisation des créances entre époux (hors régime légal) sont-elles constitutives d'un avantage matrimonial ?

Dans un arrêt rendu le 18 décembre 2019 confirmé par un autre arrêt du 31 mars 2021⁰²⁹, la Cour de cassation a estimé que toutes les clauses s'écartant des règles légales régissant un régime matrimonial (c'était, en l'occurrence, celui de la participation aux acquêts) constituent des avantages matrimoniaux prenant effet au jour de la liquidation du régime. Elles sont, dès lors, révoquées par le divorce, donc privées d'effet au moment même où l'époux, solvens ou accipiens selon le cas, entend les invoquer.
Cette position était celle de la doctrine majoritaire, malgré une réponse ministérielle contraire de 2009⁰³⁰. Le ministre y estimait que la lettre de l'article 265 du Code civil ne paraissait pas empêcher de stipuler, au stade du contrat de mariage (ou d'un contrat modificatif) une clause stipulant que les époux souhaitent maintenir, pour le cas où ils viendraient à divorcer, la validité des avantages matrimoniaux ne prenant effet qu'à la dissolution du régime matrimonial.
La cour décide à l'inverse que la volonté contraire, toujours possible, de celui qui consent l'avantage, telle que l'article 265 en réserve la possibilité, ne peut être valablement exprimée qu'au moment du divorce. Autant dire qu'à de rares exceptions près, le moyen est fourni à celui qui souhaite s'en exonérer d'invoquer l'autodestruction de la clause.
À la suite de cette concaténation de défaveurs (rédaction de l'article 265 entrée en vigueur depuis le 1^er janvier 2005, décision de décembre 2019, puis décision de mars 2021), l'étau semble s'être trop serré autour de ce point pour que, de lege lata, il reste possible d'offrir une chance de survie à de telles clauses.

Créances entre partenaires, alignement quasi parfait sur les époux

– Fréquence des créances entre partenaires. – Le plus souvent, de telles créances prennent naissance dans l'hypothèse, en pratique la plus fréquente, où les partenaires ont opté pour le régime de la séparation de biens. Pour ceux ayant choisi l'indivision des acquêts, les biens acquis à compter de l'enregistrement de la convention sont « réputés indivis par moitié, sans recours de l'un des partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale » (C. civ., art. 515-5-1) ; la naissance d'une créance, sous ce régime, ne peut avoir lieu que dans le champ restreint de l'article 515-5-2 du même code qui réserve à un partenaire la possibilité de procéder à une déclaration d'emploi de deniers personnels⁰³¹. À défaut de ce faire, et à la condition de justifier de l'origine personnelle des fonds employés, le bien acquis demeure indivis, mais une créance naît au profit du partenaire concerné⁰³². Dès lors, si la séparation de biens est la zone de prédilection de telles créances, elles peuvent néanmoins tout autant intéresser, à l'heure de la liquidation, des partenaires dont le logement fait partie de l'indivision des acquêts.

– Quel mode de calcul pour ces créances entre partenaires ? – Depuis 2007, les partenaires sont logés à la même enseigne que les époux en ce qui concerne le valorisme de leur créance, à deux exceptions près.

Renvoi de principe au valorisme conjugal

– Un statut simple. – Au fil de ses retouches législatives successives, le renvoi des règles gouvernant les créances entre partenaires aux règles liquidatives de l'article 1469 du Code civil est franc et massif : point de limitation, mesquine ou involontaire peu importe, à tel ou tel alinéa seulement dudit article modèle. C'est bien à l'article 1469 in extenso que fait renvoi le dernier alinéa de l'article 515-7. Il n'y a donc ici nulle place pour les incertitudes ni pour les rigueurs précédemment décrites (V. supra, n^os à ) dans le cas des époux.

Caractère supplétif de la règle de renvoi ?

– Une simplicité binaire. – À l'inverse de celui des époux en mariage, le statut patrimonial des partenaires d'un Pacs reste caractérisé par une simplicité binaire. Depuis le 1^er janvier 2007 les partenaires peuvent soumettre, à leur choix, leurs relations juridiques et patrimoniales soit à un régime de séparation de biens pure et simple, soit à une indivision particulière de leurs acquêts, qui a été mise au point spécialement pour eux⁰³³, en marge du droit commun de l'indivision. Contrairement à ce qui est la règle en mariage, aucune modularité n'est prévue par la loi ; il ne s'agit que d'une option à deux branches, non conciliables. C'est pourquoi, de l'avis général, il n'est pas possible de soumettre à la séparation certains actifs des partenaires, tandis que d'autres demeureraient régis par l'indivision spécifique au Pacs.

– Principe d'exclusion des adaptations conventionnelles. – Peut-on, dès lors, se risquer à réécrire librement certaines composantes du statut patrimonial des partenaires tout en restant dans la philosophie générale du régime sélectionné ? Peut-on, par exemple, concevoir un accord retouchant les modalités de calcul des créances consécutives au financement d'un logement, voire exclure tout recours entre les partenaires séparés de biens ? La réponse est fort probablement négative, car une telle faculté équivaudrait à permettre aux partenaires séparés de biens d'aménager une société d'acquêts circonscrite à un périmètre précis (comme le logement de la famille), autrement dit à créer un véritable régime matrimonial, ce dont les partenaires ne peuvent convenir⁰³⁴.

– Possibilité d'adaptation des règles de calcul des créances entre partenaires. – Le régime légal des partenaires ouvre cependant à diverses reprises⁰³⁵ la porte à une clause contraire. Mais surtout, il le fait expressément au dernier alinéa de l'article 515-7 du Code civil – celui précisément qui renvoie à l'article 1469 –, en l'entamant par les mots « sauf convention contraire » : en conséquence, il est parfaitement possible pour les partenaires de s'affranchir du valorisme des récompenses, pour tout ou partie de leurs futures créances, et plus spécifiquement celles liées au financement d'un logement. Il n'existe, en l'espèce, aucun risque de révocation automatique lors de la rupture, puisque l'article 265 du Code civil ne leur est pas applicable : paradoxalement, la convention des partenaires de Pacs se trouve ici assortie d'une meilleure efficacité que celle des époux.

– Quelle compensation avec l'obligation contributive aux charges communes ? – Cela étant, les partenaires comme les époux sont tenus à une communauté de vie et à une assistance matérielle réciproque⁰³⁶. En découle une obligation pour chacun de contribuer aux charges de la vie commune. Et là où, s'agissant des époux, c'est une construction prétorienne qui a ouvert la voie vers une compensation entre les charges de l'article 214 du Code civil et les créances entre époux, en matière de Pacs c'est la loi elle-même qui en réserve la possibilité, aux termes de l'article 515-7 in fine. Voyons donc à présent, tous couples confondus, quel peut être l'impact de cette notion de contribution aux charges de la vie courante, et du périmètre de celles-ci, sur l'existence et le montant des créances revenant à chacun lorsque le logement commun se retrouve au centre d'une rupture.