Les critères de la société fictive

La fictivité de la société peut être appréciée tant au stade de sa formation qu’au stade de son fonctionnement.

– Formation de la société. – C’est essentiellement dans les montages d’apport en nue-propriété d’un immeuble à une société civile avant donation que le Comité de l’abus de droit fiscal ainsi que la Cour de cassation ont considéré que la société était fictive faute de réunir tous les critères de l’article 1832 du Code civil.

Par deux arrêts rendus le 15 mai 2007⁹⁴⁰ et le 13 janvier 2009⁹⁴¹, la Chambre commerciale a considéré qu’une société civile était fictive faute de pouvoir réaliser son objet social (gestion des biens) compte tenu des apports qui n’avaient été réalisés qu’en nue-propriété. Dans l’arrêt du 13 janvier 2009, elle est allée jusqu’à considérer qu’un patrimoine social détenu exclusivement en nue-propriété rendait la réalisation de bénéfices impossible. Pour écarter ce risque d’abus de droit, notre confrère, notre Confrère Bruno Rivière⁹⁴² suggère d’adapter la clause d’objet social en distinguant une première phase, où la société ne sera que nue-propriétaire et dont l’activité se limitera à la détention des biens en nue-propriété, d’une seconde phase après extinction de l’usufruit où la société civile retrouverait une activité classique de propriété et de gestion de biens immobiliers. La réalisation de bénéfices résultera dans la première phase de l’augmentation de valeur de la nue-propriété puis des opérations de gestion des biens immobiliers dont elle serait devenue pleine propriétaire.

– Fonctionnement de la société. – La fictivité de la société civile peut également résulter d’un défaut de fonctionnement et d’une absence d’autonomie financière.

Dans un avis du 14 janvier 2021⁹⁴³, le Comité de l’abus de droit fiscal avait constaté que le gérant de la société civile n’avait pas pu présenter à l’administration fiscale ni les documents et pièces listés aux articles 46 B à 46 D de l’annexe III au Code général des impôts, ni un registre coté et paraphé permettant de justifier de la réunion régulière de l’assemblée générale.

L’absence d’autonomie financière de la société peut être un signe de sa fictivité. C’est ce qu’avait relevé la Cour de cassation dans ses arrêts des 15 mai 2007 et 13 janvier 2009. Le Comité de l’abus de droit fiscal, dans son avis de 2021, avait constaté que la société civile ne disposait d’aucune autonomie financière et ne détenait pas de compte bancaire. La société doit disposer des moyens suffisants pour accomplir les actes correspondant à son objet social (financement des gros travaux en cas de détention de la seule nue-propriété), qui pourront résulter d’apports en numéraire, d’apports de biens productifs de revenus, d’avances en comptes courants.