La société fictive

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Un risque transversal

La fictivité de la société a des incidences en droit commercial, en droit des sociétés et en droit fiscal.

– Droit des procédures collectives. – L’article L. 621-2, alinéa 2 du Code de commerce permet au tribunal compétent d’étendre la procédure collective du professionnel « à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale ». Cette demande d’extension de procédure peut émaner de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou être soulevée d’office par le juge.

La procédure collective du débiteur peut être étendue à la société civile en cas de confusion de patrimoines qui s’entend de relations financières anormales (dette de loyer demeurée impayée⁹³¹ ou prélèvements irréguliers de la société) ou d’une imbrication des éléments d’actif et de passif des sociétés civiles et d’exploitation (prise en charge par la société d’exploitation de travaux de rénovation devant revenir à la société civile en fin de bail sans indemnité)⁹³². L’extension de procédure peut être également sollicitée en cas de fictivité de la personne morale.

– Droit des sociétés. – La société est fictive si l’un des éléments constitutifs de l’article 1832 du Code civil⁹³³ fait défaut. Pour que la société civile naisse viable, cela suppose de réunir quatre critères : l’affectio societatis (la volonté de s’associer), la recherche d’un bénéfice ou d’une économie, la réalité des apports et une pluralité d’associés.

La Cour de cassation⁹³⁴ a jugé que la société fictive était une société nulle (et non inexistante). Toutefois, selon l’article 1844-15 du Code civil, cette nullité opère sans rétroactivité et est inopposable aux tiers de bonne foi.

La société civile nécessite la présence de deux associés, contrairement à d’autres sociétés qui peuvent être unipersonnelles (SARL, EARL, SAS). Le recours à un associé de complaisance fait donc également courir un risque de nullité. Si la société civile devient unipersonnelle en cours de fonctionnement, elle peut faire l’objet d’une action en dissolution selon les termes de l’article 1844-5 du Code civil⁹³⁵. La Fédération nationale du droit du patrimoine (FNDP)⁹³⁶ propose l’introduction de la société civile unipersonnelle (SCU) en ajoutant un troisième alinéa à l’article 1845 du Code civil : « La société civile peut être instituée par une ou plusieurs personnes ». Cette mesure « aurait le grand mérite de consacrer une réalité déjà parfaitement établie et d’améliorer les possibilités existantes pour gérer ou transmettre un patrimoine dans des conditions optimisées ».

Un créancier tel que le Trésor public pourrait, face à une société fictive, intenter une action en déclaration de simulation, sur le fondement du nouvel article 1201 du Code civil⁹³⁷. Il pourrait se prévaloir soit de l’acte apparent, soit de la contre-lettre. Récemment, la Cour de cassation⁹³⁸ a confirmé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait retenu la simulation dans une affaire de société civile constituée entre deux enfants mineurs ayant apporté des fonds provenant d’une donation consentie par leurs parents, en vue d’acquérir un immeuble dont les véritables bénéficiaires étaient les parents.

– Droit fiscal. – Au titre de l’abus de droit (LPF, art. L. 64 et L. 64 A), l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables :

les actes qui sont effectués dans un but exclusivement ou principalement fiscal en recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs ;
les actes qui ont un caractère fictif.

L’abus de droit obéit à des règles procédurales précisées aux articles R. 64-1 et R. 64-2 du Livre des procédures fiscales. Si l’abus de droit pour simulation est retenu, le contribuable encourt, outre le rappel des droits et des intérêts de retard, une majoration⁹³⁹ de 40 % pouvant être portée à 80 % s’il est établi que le contribuable est à l’initiative principale des actes ou en a été le principal bénéficiaire.

Les critères de la société fictive

La fictivité de la société peut être appréciée tant au stade de sa formation qu’au stade de son fonctionnement.

– Formation de la société. – C’est essentiellement dans les montages d’apport en nue-propriété d’un immeuble à une société civile avant donation que le Comité de l’abus de droit fiscal ainsi que la Cour de cassation ont considéré que la société était fictive faute de réunir tous les critères de l’article 1832 du Code civil.

Par deux arrêts rendus le 15 mai 2007⁹⁴⁰ et le 13 janvier 2009⁹⁴¹, la Chambre commerciale a considéré qu’une société civile était fictive faute de pouvoir réaliser son objet social (gestion des biens) compte tenu des apports qui n’avaient été réalisés qu’en nue-propriété. Dans l’arrêt du 13 janvier 2009, elle est allée jusqu’à considérer qu’un patrimoine social détenu exclusivement en nue-propriété rendait la réalisation de bénéfices impossible. Pour écarter ce risque d’abus de droit, notre confrère, notre Confrère Bruno Rivière⁹⁴² suggère d’adapter la clause d’objet social en distinguant une première phase, où la société ne sera que nue-propriétaire et dont l’activité se limitera à la détention des biens en nue-propriété, d’une seconde phase après extinction de l’usufruit où la société civile retrouverait une activité classique de propriété et de gestion de biens immobiliers. La réalisation de bénéfices résultera dans la première phase de l’augmentation de valeur de la nue-propriété puis des opérations de gestion des biens immobiliers dont elle serait devenue pleine propriétaire.

– Fonctionnement de la société. – La fictivité de la société civile peut également résulter d’un défaut de fonctionnement et d’une absence d’autonomie financière.

Dans un avis du 14 janvier 2021⁹⁴³, le Comité de l’abus de droit fiscal avait constaté que le gérant de la société civile n’avait pas pu présenter à l’administration fiscale ni les documents et pièces listés aux articles 46 B à 46 D de l’annexe III au Code général des impôts, ni un registre coté et paraphé permettant de justifier de la réunion régulière de l’assemblée générale.

L’absence d’autonomie financière de la société peut être un signe de sa fictivité. C’est ce qu’avait relevé la Cour de cassation dans ses arrêts des 15 mai 2007 et 13 janvier 2009. Le Comité de l’abus de droit fiscal, dans son avis de 2021, avait constaté que la société civile ne disposait d’aucune autonomie financière et ne détenait pas de compte bancaire. La société doit disposer des moyens suffisants pour accomplir les actes correspondant à son objet social (financement des gros travaux en cas de détention de la seule nue-propriété), qui pourront résulter d’apports en numéraire, d’apports de biens productifs de revenus, d’avances en comptes courants.