En clarifiant l’acquisition

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

La détention du logement en société permet de clarifier les modalités d’acquisition et de financement (II). En effet, malgré l’introduction dans les actes d’acquisition de clauses définissant les quotes-parts d’acquisition de chacun des acquéreurs, le risque de contentieux reste important en cas de décalage entre le financement et les quotes-parts d’acquisition (I).

Le contentieux lié aux quotes-parts d’acquisition

La fixation des quotes-parts d’acquisition

À défaut de précision dans l’acte d’acquisition, la propriété est acquise pour les quotes-parts équivalentes indépendamment des modalités de financement. Cette solution a été consacrée par la Cour de cassation⁸⁴².

Il est donc essentiel que dans l’acte d’achat les quotes-parts d’acquisition soient précisément définies en fonction :

des sommes à financer : prix, frais d’acquisition, commission de négociation et travaux envisagés ;
des modalités de financement : les apports de chacun ainsi que l’emprunt qui sera remboursé par chacun à proportion de ses revenus respectifs.

La fixation des quotes-parts d’acquisition déterminera la clé de répartition en cas de vente du bien ou de partage, selon que le prêt a été pour partie ou totalement remboursé. L’exercice est assez complexe et a fait l’objet de propositions de rédaction de la part de praticiens⁸⁴³.

Le décalage entre le financement et les quotes-parts d’acquisition

En l’absence de convention fixant les quotes-parts d’acquisition ou en cas de non-respect de la règle fixée entre les co-acquéreurs, il existe des risques de contentieux fiscal et juridique s’il existe un décalage les quotes-parts d’acquisition et la contribution de chacun des acquéreurs au financement.

– Risque fiscal. – Pareille situation peut tout d’abord générer un risque de redressement fiscal. L’administration pourrait, en effet, y voir une donation indirecte⁸⁴⁴ sous réserve d’apporter la preuve de ses éléments constitutifs : dépouillement actuel et irrévocable du donateur, acceptation de la donation par le donataire et intention libérale⁸⁴⁵. La défense du contribuable sera particulièrement complexe, faute d’éléments de preuve préconstituée, démontrant l’existence d’un prêt ou le caractère rémunératoire de la donation. Si les éléments de la donation indirecte sont ainsi démontrés, l’administration sera alors en droit de percevoir des droits de mutation à titre gratuit, au taux fixé en fonction du lien de parenté unissant les parties⁸⁴⁶, ainsi que des pénalités et des intérêts de retard. Il faut bien aussi constater qu’en pareil cas, le rédacteur de l’acte d’acquisition pourrait voir sa responsabilité civile engagée pour défaut de conseil⁸⁴⁷.

La donation indirecte a aussi son volet civil : elle sera rapportable à la succession du donateur et exposée au risque de réduction.

– Risque juridique. – Si un écart est constaté entre la propriété et le financement réel, en cas de séparation ou de décès, un débat va naître entre les parties au sujet de sa qualification. M. Vareille⁸⁴⁸ en a résumé très élégamment la problématique : « La pente naturelle des couples en rupture, c’est de faire de tout un conflit et de chaque conflit un litige : chacun revisite le passé commun à la lumière nouvelle de ce récent combat. Or, la caractéristique de l’indivision, c’est de se prêter merveilleusement bien à cette relecture désenchantée des rapports du couple. Il est facile et tentant de prétendre reconsidérer le passé et d’échafauder des qualifications nouvelles. Au temps du bonheur, on ne comptait pas car l’on éprouvait le sentiment de concourir à la prospérité commune. Au temps des soupirs, c’est une autre vérité, rétrospective, dont on se prévaut et, souvent, de parfaite bonne foi ».

Ainsi, le financement assuré pour le compte de l’autre peut faire l’objet de différentes qualifications :

le prêt⁸⁴⁹ ;
la donation⁸⁵⁰ ;
la donation rémunératoire⁸⁵¹ ;
la société créée de fait⁸⁵² ;
l’enrichissement injustifé⁸⁵³ ;
ou la contribution aux charges de la vie commune⁸⁵⁴.

L’alternative de la société

Pour clarifier le financement du logement

Le recours à la société, le plus souvent une société civile, va permettre de clarifier les flux financiers des co-acquéreurs qui sont alors associés. Les deux sources de financement de la société sont constituées par le capital social formé par les apports des associés, et par leurs comptes courants dans les livres de la société.

– Capital social. – Les associés peuvent constituer une société avec un capital social réduit permettant à un associé d’avoir une participation importante avec un apport faible. L’apport est le plus souvent en numéraire ou en nature si le logement appartient déjà à l’un des associés. Les associés sont rémunérés par l’attribution de titres sociaux qu’ils ne pourront liquéfier qu’en cas de cession, de réduction de capital ou lors de la dissolution de la société.

Les associés peuvent également apporter des sommes importantes au capital social. Ils seront alors titrés à due concurrence.

– Comptes courants d’associés. – Au lieu d’apporter des sommes au capital social, les associés peuvent préférer les verser dans un compte couvert à leur nom dans les registres de la société. Il s’agit d’une dette de la société envers l’associé titulaire du compte.

Sauf convention contraire, l’associé peut demander à tout moment le remboursement à la société de son compte courant créditeur si elle n’est pas en état de cessation des paiements, même si la trésorerie est insuffisante⁸⁵⁵.

La cession des droits sociaux de l’associé n’emporte pas automatiquement cession du compte courant créditeur au cessionnaire⁸⁵⁶. Il appartiendra aux parties d’envisager soit la cession, soit le remboursement, soit l’abandon total ou partiel.

Le prêt en compte courant est un rapport d’obligation uniquement entre l’associé titulaire (créancier) et la société (débiteur)⁸⁵⁷. Il en résulte que seul son titulaire peut en demander le remboursement même si les époux sont mariés sous un régime communautaire⁸⁵⁸.

L’écran de la personnalité morale entre l’associé « créancier » et son concubin ou époux séparatiste fait obstacle à une quelconque opposition au remboursement de la créance fondée sur un mécanisme de contribution aux charges de la vie commune⁸⁵⁹.

Pour permettre à l’époux commun en biens de se constituer un patrimoine propre

– Emploi et remploi lors de la souscription du capital. – Pour qu’un époux marié sous un régime de communauté puisse acquérir un bien propre, il lui appartient, en vertu de l’article 1436 du Code civil, de financer sur fonds propres plus de la moitié du prix et des frais d’acquisition. Le recours à la société va faciliter la constitution d’un patrimoine propre. Il peut tout d’abord apporter à la société un logement qui lui appartient en propre : par un mécanisme de subrogation automatique, les droits sociaux rémunérant son apport sont propres⁸⁶⁰. Il peut réaliser un apport en numéraire de fonds propres : pour que les droits sociaux lui soient propres, les statuts devront préciser l’origine des fonds et contenir une déclaration d’emploi ou de remploi. À défaut, les droits sociaux tomberont dans la communauté sauf récompense.

Par contre, les flux financiers entre la société et la communauté (apport de trésorerie ou bénéfices non distribuables affectés en compte courant) sont susceptibles de constituer des chefs de récompenses⁸⁶¹, étant rappelé que la valeur des titres suit la valeur du bien détenu alors que la valeur du compte courant reste généralement nominale.