La société, outil de gestion du logement

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

En évitant l’indivision

L’indivision est présentée classiquement comme une situation précaire, instable, inorganisée et rigide. La société serait le remède à tous ces maux. Ces propos simplistes sont à tempérer, car la convention d’indivision pourrait être une alternative réduisant les avantages de société. Le lecteur pourra en juger en consultant, sur l’extension numérique du présent rapport, le tableau comparatif entre l’indivision légale, l’indivision conventionnelle et de la société.

Indivision légale, indivision conventionnelle et société : tableau comparatif

	Indivision légale	Indivision conventionnelle	Société
Textes applicables	C. civ., art. 815 à 815-18	C. civ., art. 1873-1 à 1873-18	C. civ., art. 1832 à 1844-17 ; 1845 à 1870-1
Durée	Le principe : « Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué… » (816).	La convention à durée déterminée (1873-3) ne peut être supérieure à 5 ans. Elle est renouvelable par une décision expresse des parties. Le partage ne peut pas être provoqué sauf « justes motifs ».	La durée de la société est fixée dans les statuts. Elle ne peut excéder 99 ans (1838).
Gestion des biens	Une majorité des 2/3 des droits indivis est nécessaire (815-3) pour :	« Les coïndivisaires peuvent nommer un ou plusieurs gérants, choisis ou non parmi eux. Les modalités de désignation et de révocation du gérant peuvent être déterminées par une décision unanime des indivisaires » (1873-5).	La société est gérée par un représentant légal qui est le gérant dans les sociétés civiles/SARL ou le président ou directeur général dans les sociétés par actions.
La répartition des revenus	Chaque indivisaire a droit aux bénéfices provenant de biens indivis et supporte les pertes à proportion de ses droits dans l’indivision (815-10, al. 4).	À défaut d’accord particulier, l’article 815-10, alinéa 4 est applicable à la répartition des bénéfices et des pertes (1873-11).	La répartition des dividendes est en fonction de la part dans le capital social (1844-1). Il est possible d’y déroger (golden share) dans la limite des clauses léonines.
La transmission des droits indivis	En cas de *cession à titre onéreux* par un indivisaire de ses droits à un tiers, les autres indivisaires ont un droit de préemption (815-14).	En cas de cession à titre onéreux de droits indivis, droit de préemption (815-14).	Dans la société civile, les cessions de parts sont soumises à l’agrément de tous les associés (1861).

Faut-il, pour autant, partager les propos de notre Confrère Jean-François Sagaut lors d’un précédent Congrès⁸⁴¹ : « La société civile comme mode de détention du logement conjugal ne présente pas d’intérêt par rapport à la convention d’indivision » ? L’indivision, même assortie d’une convention, souffre de trois handicaps que peut surmonter une société : sa précarité ou sa courte durée, les prises de décision à une majorité des deux tiers, voire de l’unanimité et l’impossibilité de contrôler les transmissions à titre gratuit des droits indivis.

En clarifiant l’acquisition

La détention du logement en société permet de clarifier les modalités d’acquisition et de financement (II). En effet, malgré l’introduction dans les actes d’acquisition de clauses définissant les quotes-parts d’acquisition de chacun des acquéreurs, le risque de contentieux reste important en cas de décalage entre le financement et les quotes-parts d’acquisition (I).

Le contentieux lié aux quotes-parts d’acquisition

La fixation des quotes-parts d’acquisition

À défaut de précision dans l’acte d’acquisition, la propriété est acquise pour les quotes-parts équivalentes indépendamment des modalités de financement. Cette solution a été consacrée par la Cour de cassation⁸⁴².

Il est donc essentiel que dans l’acte d’achat les quotes-parts d’acquisition soient précisément définies en fonction :

des sommes à financer : prix, frais d’acquisition, commission de négociation et travaux envisagés ;
des modalités de financement : les apports de chacun ainsi que l’emprunt qui sera remboursé par chacun à proportion de ses revenus respectifs.

La fixation des quotes-parts d’acquisition déterminera la clé de répartition en cas de vente du bien ou de partage, selon que le prêt a été pour partie ou totalement remboursé. L’exercice est assez complexe et a fait l’objet de propositions de rédaction de la part de praticiens⁸⁴³.

Le décalage entre le financement et les quotes-parts d’acquisition

En l’absence de convention fixant les quotes-parts d’acquisition ou en cas de non-respect de la règle fixée entre les co-acquéreurs, il existe des risques de contentieux fiscal et juridique s’il existe un décalage les quotes-parts d’acquisition et la contribution de chacun des acquéreurs au financement.

– Risque fiscal. – Pareille situation peut tout d’abord générer un risque de redressement fiscal. L’administration pourrait, en effet, y voir une donation indirecte⁸⁴⁴ sous réserve d’apporter la preuve de ses éléments constitutifs : dépouillement actuel et irrévocable du donateur, acceptation de la donation par le donataire et intention libérale⁸⁴⁵. La défense du contribuable sera particulièrement complexe, faute d’éléments de preuve préconstituée, démontrant l’existence d’un prêt ou le caractère rémunératoire de la donation. Si les éléments de la donation indirecte sont ainsi démontrés, l’administration sera alors en droit de percevoir des droits de mutation à titre gratuit, au taux fixé en fonction du lien de parenté unissant les parties⁸⁴⁶, ainsi que des pénalités et des intérêts de retard. Il faut bien aussi constater qu’en pareil cas, le rédacteur de l’acte d’acquisition pourrait voir sa responsabilité civile engagée pour défaut de conseil⁸⁴⁷.

La donation indirecte a aussi son volet civil : elle sera rapportable à la succession du donateur et exposée au risque de réduction.

– Risque juridique. – Si un écart est constaté entre la propriété et le financement réel, en cas de séparation ou de décès, un débat va naître entre les parties au sujet de sa qualification. M. Vareille⁸⁴⁸ en a résumé très élégamment la problématique : « La pente naturelle des couples en rupture, c’est de faire de tout un conflit et de chaque conflit un litige : chacun revisite le passé commun à la lumière nouvelle de ce récent combat. Or, la caractéristique de l’indivision, c’est de se prêter merveilleusement bien à cette relecture désenchantée des rapports du couple. Il est facile et tentant de prétendre reconsidérer le passé et d’échafauder des qualifications nouvelles. Au temps du bonheur, on ne comptait pas car l’on éprouvait le sentiment de concourir à la prospérité commune. Au temps des soupirs, c’est une autre vérité, rétrospective, dont on se prévaut et, souvent, de parfaite bonne foi ».

Ainsi, le financement assuré pour le compte de l’autre peut faire l’objet de différentes qualifications :

le prêt⁸⁴⁹ ;
la donation⁸⁵⁰ ;
la donation rémunératoire⁸⁵¹ ;
la société créée de fait⁸⁵² ;
l’enrichissement injustifé⁸⁵³ ;
ou la contribution aux charges de la vie commune⁸⁵⁴.

L’alternative de la société

Pour clarifier le financement du logement

Le recours à la société, le plus souvent une société civile, va permettre de clarifier les flux financiers des co-acquéreurs qui sont alors associés. Les deux sources de financement de la société sont constituées par le capital social formé par les apports des associés, et par leurs comptes courants dans les livres de la société.

– Capital social. – Les associés peuvent constituer une société avec un capital social réduit permettant à un associé d’avoir une participation importante avec un apport faible. L’apport est le plus souvent en numéraire ou en nature si le logement appartient déjà à l’un des associés. Les associés sont rémunérés par l’attribution de titres sociaux qu’ils ne pourront liquéfier qu’en cas de cession, de réduction de capital ou lors de la dissolution de la société.

Les associés peuvent également apporter des sommes importantes au capital social. Ils seront alors titrés à due concurrence.

– Comptes courants d’associés. – Au lieu d’apporter des sommes au capital social, les associés peuvent préférer les verser dans un compte couvert à leur nom dans les registres de la société. Il s’agit d’une dette de la société envers l’associé titulaire du compte.

Sauf convention contraire, l’associé peut demander à tout moment le remboursement à la société de son compte courant créditeur si elle n’est pas en état de cessation des paiements, même si la trésorerie est insuffisante⁸⁵⁵.

La cession des droits sociaux de l’associé n’emporte pas automatiquement cession du compte courant créditeur au cessionnaire⁸⁵⁶. Il appartiendra aux parties d’envisager soit la cession, soit le remboursement, soit l’abandon total ou partiel.

Le prêt en compte courant est un rapport d’obligation uniquement entre l’associé titulaire (créancier) et la société (débiteur)⁸⁵⁷. Il en résulte que seul son titulaire peut en demander le remboursement même si les époux sont mariés sous un régime communautaire⁸⁵⁸.

L’écran de la personnalité morale entre l’associé « créancier » et son concubin ou époux séparatiste fait obstacle à une quelconque opposition au remboursement de la créance fondée sur un mécanisme de contribution aux charges de la vie commune⁸⁵⁹.

Pour permettre à l’époux commun en biens de se constituer un patrimoine propre

– Emploi et remploi lors de la souscription du capital. – Pour qu’un époux marié sous un régime de communauté puisse acquérir un bien propre, il lui appartient, en vertu de l’article 1436 du Code civil, de financer sur fonds propres plus de la moitié du prix et des frais d’acquisition. Le recours à la société va faciliter la constitution d’un patrimoine propre. Il peut tout d’abord apporter à la société un logement qui lui appartient en propre : par un mécanisme de subrogation automatique, les droits sociaux rémunérant son apport sont propres⁸⁶⁰. Il peut réaliser un apport en numéraire de fonds propres : pour que les droits sociaux lui soient propres, les statuts devront préciser l’origine des fonds et contenir une déclaration d’emploi ou de remploi. À défaut, les droits sociaux tomberont dans la communauté sauf récompense.

Par contre, les flux financiers entre la société et la communauté (apport de trésorerie ou bénéfices non distribuables affectés en compte courant) sont susceptibles de constituer des chefs de récompenses⁸⁶¹, étant rappelé que la valeur des titres suit la valeur du bien détenu alors que la valeur du compte courant reste généralement nominale.

En gérant de manière plus efficace le patrimoine du mineur

Rappel des règles applicables au mineur

– Réformes récentes. – La protection des biens du mineur a fait l’objet de réformes récentes :

l’ordonnance n^o 2015-1288 du 15 octobre 2015, entrée en vigueur le 1^er janvier 2016 qui supprime la distinction entre les administrations légales pures et simples et celles sous contrôle judiciaire ;
la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, n° 2019-222, du 23 mars 2019⁸⁶², qui réforme la tutelle des mineurs.

– Administration légale en commun. – Lorsque l’administration légale est exercée en commun, chacun des administrateurs peut accomplir seul les actes d’administration⁸⁶³ (conclusion ou résiliation d’un bail d’habitation). Les actes de disposition nécessiteront l’accord des deux administrateurs. Le juge des tutelles n’aura vocation à intervenir qu’en cas de désaccord entre les administrateurs⁸⁶⁴, de conflit d’intérêts entre le mineur et l’administrateur nécessitant la nomination d’un administrateur ad hoc ⁸⁶⁵ ou d’actes de disposition particulièrement graves visés à l’article 387-1⁸⁶⁶ du Code civil.

– Administrateur légal unique. – Il peut accomplir seul sans autorisation les actes d’administration et de disposition à l’exception d’un conflit d’intérêts ou d’un acte de l’article 387-1 du Code civil.

Dans le régime de la tutelle des mineurs, le tuteur accomplit seul les actes conservatoires et d’administration nécessaires à la gestion du patrimoine du mineur⁸⁶⁷. Les actes de disposition nécessitent l’autorisation du conseil de famille ou à défaut celle du juge⁸⁶⁸.

– Accord du juge. – L’accord du juge est donc nécessaire pour les actes importants se rapportant au logement du mineur, tels que les actes de cession ou d’emprunt. Ce qui peut rallonger les procédures selon l’encombrement du tribunal compétent. La gestion du logement appartenant à un mineur peut être facilitée grâce à la société.

L’entrée du mineur dans la société

Le mineur peut être associé dans une société civile ou commerciale à l’exception de celles qui confèrent la qualité de commerçant à leurs associés⁸⁶⁹. L’entrée du mineur dans la société peut se faire par un apport à la société ou par acquisition de titres sociaux.

– L’apport en numéraire par le mineur. – L’apport en numéraire à une société constitue un acte de disposition⁸⁷⁰ qui nécessite l’accord des deux administrateurs si elle est commune, sauf intervention judiciaire en cas de désaccord entre eux. S’il a de faibles conséquences sur le contenu ou la valeur du patrimoine du mineur, sur ses prérogatives ou sur son mode de vie, l’apport en numéraire pourrait être déqualifié en acte d’administration pouvant être réalisé par un seul des administrateurs⁸⁷¹.

Si un seul parent est titulaire de l’administration légale, il peut consentir seul l’apport en numéraire, quelle que soit sa qualification.

– L’apport en nature par le mineur. – Pour un tel apport, l’administrateur ou les administrateurs doivent toujours obtenir une autorisation judiciaire quelle que soit la valeur de l’immeuble apporté⁸⁷². Il en est de même pour les apports de valeurs mobilières (actions ou obligations) ou d’instruments financiers (parts de SCPI) s’ils engagent « le patrimoine du mineur pour le présent ou l’avenir par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives du mineur ».

En cas de tutelle, quelle que soit la nature des biens apportés, l’apport est un acte de disposition, nécessitant l’autorisation du conseil de famille ou du juge⁸⁷³.

– Acquisition à titre onéreux : distinguer selon la nature des droits sociaux. – En cas d’acquisition à titre onéreux des droits sociaux, pour connaître le régime applicable, il convient de distinguer selon la nature des droits sociaux acquis. Seules les actions sont visées par l’ordonnance : leur acquisition suit le même régime que leur apport (V. supra, n^o ). L’acquisition de parts sociales constituant un emploi ou un remploi de sommes d’argent pourrait être qualifiée d’acte d’administration pouvant être réalisé par un seul des administrateurs, sauf à la requalifier en acte de disposition nécessitant l’accord des deux administrateurs au sens de l’article 2 du décret du 22 décembre 2008.

– Acquisition par donation. – La donation de titres sociaux est qualifiée d’acte d’administration ne nécessitant que l’accord d’un administrateur si elle est dépourvue de charges. La responsabilité indéfinie de la société civile n’est pas considérée comme une charge, car elle résulte de la nature même des parts sociales⁸⁷⁴. Si la donation s’accompagne de charges, étant qualifiée d’acte de disposition, elle nécessite l’accord des deux administrateurs.

– Acquisition par succession. – Si les titres sociaux sont échus par succession, la procédure dépend de l’option successorale choisie par le représentant légal. Si la succession est acceptée à concurrence de l’actif net, il s’agit d’un acte de disposition qui requiert l’accord des deux parents ; l’accord du juge n’est pas nécessaire. Si la succession est acceptée à titre pur et simple, le ou les administrateurs doivent obtenir l’autorisation préalable du juge⁸⁷⁵.

Le tuteur peut accepter seul la succession sans intervention judiciaire⁸⁷⁶ à concurrence de l’actif net ou purement et simplement si l’actif dépasse manifestement le passif⁸⁷⁷. Dans les autres hypothèses, l’accord du conseil de famille ou du juge est requis.

L’exercice des droits d’associé du mineur

– Exercice du droit de vote. – Lorsque le mineur est associé dans une société, ce sont le ou les représentants légaux qui exercent le droit de vote. L’exercice du droit de vote est en principe un acte d’administration⁸⁷⁸, sauf ordre du jour visé par le décret de 2008. Ce décret, en son annexe 2 qualifie d’actes de disposition, sauf circonstances d’espèce nécessitant l’accord des deux administrateurs, certaines résolutions⁸⁷⁹.

– Décision de vente ou d’emprunt par la société. – En cas de vente de l’immeuble ou de souscription d’un emprunt par la société, le vote du représentant du mineur est dépendant de la définition des pouvoirs du gérant. Si la vente et l’emprunt figurent dans l’objet social, le gérant de la société civile peut vendre seul et souscrire l’emprunt en vertu de l’article 1849, alinéa 1 du Code civil. Les clauses limitant les pouvoirs du gérant sont inopposables aux tiers, même s’ils en ont eu connaissance. Cette solution a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu en 2000⁸⁸⁰ : « la capacité à s’engager d’une SCI, personnalité distincte de ses associés, ne dépend pas de la capacité de ses associés ». Dans cette affaire, la SCI, qui était détenue à 96 % par un mineur et à 4 % par sa mère gérante, avait emprunté afin de financer l’acquisition et la rénovation d’un immeuble.

– Emprunt et limitation de responsabilité du mineur. – Lorsqu’un prêt est consenti à une SCI ayant des associés mineurs, la responsabilité de la banque prêteuse peut se trouver engagée. Ce fût le cas dans une espèce⁸⁸¹ où il lui fût reproché de ne pas avoir assuré les mineurs qui détenaient une part importante dans le capital social. Ces derniers encouraient un risque élevé de se retrouver personnellement débiteurs. Selon les magistrats, il appartenait au banquier de vérifier qu’ils bénéficiaient de la protection qui leur était due en raison de leur état de minorité.

La protection du mineur peut, en pareil cas, être assurée par une limitation de la responsabilité du montant de son apport. Cette disposition est valable entre associés (contribution à la dette), mais inopposable aux créanciers (obligation à la dette de l’article 1857 du Code civil) sauf à ce que la banque renonce expressément à poursuivre l’associé mineur. L’autre solution préconisée est de préférer la SAS à la société civile qui en a « les mêmes atouts : grande souplesse et liberté dans la rédaction des statuts, nombre peu important de dispositions impératives. Elle a même pour avantage d’avoir une responsabilité limitée aux apports… »⁸⁸².