– Une solution pour les couples de concubins. – Le mélange tontine + société est une solution inscrite, mais en creux, dans les termes mêmes de l'article 754 A du Code général des impôts. En effet, en son alinéa premier, il ne vise que « les biens recueillis en vertu d'une clause insérée dans un contrat d'acquisition en commun ». Texte d'exception, son interprétation restrictive s'impose. De ce fait, la taxation aux DMTG prévue par ce texte n'est pas applicable lorsque la clause est insérée non pas dans le contrat d'achat en commun, mais dans les statuts d'une société qui, elle, procédera à l'acquisition. Une fois la réalisation de la double condition advenue, les droits sociaux objet de la tontine sont dévolus au tontinier survivant, l'opération ne pouvant donner lieu qu'aux seuls DMTO (soit 5 % en présence d'une société à prépondérance immobilière, 3 % sous bénéfice d'un abattement proratisé dans le cas contraire, voire 0,1 % dans le cas d'une société par actions).
Clause de tontine dans les statuts d'une société acquérant le logement
Clause de tontine dans les statuts d'une société acquérant le logement
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
– Précautions à prendre. – Il convient d'écarter tout risque d'abus de droit fiscal (LPF, art. L. 64) ou de mini-abus de droit (LPF, art. L. 64-A). Sur ce point, nous renvoyons nos lecteurs au rapport du 118e Congrès, très détaillé sur ce point :
– Précaution supplémentaire. – Nous ajouterons toutefois un seul aspect, qui nous semble essentiel. Il est relatif à la validité des décisions collectives qui devront intervenir, après sa constitution, au cours de la vie de la société. À cet égard, une résolution régulièrement adoptée en assemblée générale, du temps où les deux associés co-tontiniers étaient bien vivants, pourrait-elle être remise en cause, du simple fait que l'un des votants, l'associé prédécédé, est censé n'avoir jamais existé ? Pour évincer tout risque de ce type, deux précautions nous paraissent devoir être prises lors de la rédaction des statuts :
- stipuler que toute décision, ordinaire ou extraordinaire, requiert systématiquement l'unanimité des voix ;
- permettre à un non-associé d'être gérant. Il s'agit d'éviter l'invalidation des décisions prises par un gérant également associé tontinier. En effet, la tontine opérant rétroactivement, le décès d'un tel associé l'efface rétroactivement de la société à laquelle il est supposé n'avoir jamais appartenu. Or, s'il était convenu que le gérant était obligatoirement pris parmi les associés, toutes les décisions qu'il a pu prendre seraient irrégulières696.