Sur les pouvoirs

– Position du problème. – Transformer le contrat de vente d'immeuble en contrat solennel nécessite bien évidemment de s'interroger sur les modalités de signature dudit acte. Parmi celles-ci, la question de la représentation des parties se pose tout naturellement. Qu'il s'agisse de la signature d'un avant-contrat authentique ou de la signature de l'acte de vente définitif, il est en effet de pratique courante dans les offices de recourir à la représentation d'une des parties par un tiers au contrat ou par l'un des cocontractants. Àce jour, le contrat de vente d'immeuble n'est pas solennel, de sorte que la procuration établie pour y organiser la représentation de l'une des parties peut être établie par acte sous signature privée, ce qui, en pratique, est souvent le cas.

La forme authentique est d'ores et déjà requise pour la signature de certaines procurations. Deux situations peuvent être rappelées pour éclairer la réflexion sur la solution à adopter à la vente immobilière solennelle :

– Bref rappel des principes applicables au mandat. – Le contrat de mandat est un contrat consensuel. C'est ainsi que l'article 1985 du Code civil prévoit que les parties sont libres d'opter sur la forme (authentique, sous seing privé ou même une lettre) ou l'absence de forme dudit contrat (il peut être donné verbalement)⁷⁸³. Bien que définis en apparence comme des synonymes⁷⁸⁴, les notions de mandat et de procuration méritent d'être distinguées⁷⁸⁵, l'une (le mandat) étant considérée comme le genre alors que l'autre (la procuration) comme une espèce, qu'elle constate ou matéralise.

– Quelques illustrations de procurations obligatoirement authentiques. – Le droit de la famille et, tout spécialement, les actes de l'état civil offrent de nombreux exemples d'actes imposant la signature d'une procuration authentique⁷⁸⁷. Leur caractère éminemment personnel justifie cette solution⁷⁸⁸. Il en va ainsi de la reconnaissance de paternité ou de maternité⁷⁸⁹, de la déclaration conjointe de changement de nom, de l'opposition au mariage, de la donation entre vifs⁷⁹⁰ ou de sa renonciation, du contrat de mariage. De même, la constitution d'une hypothèque conventionnelle, la signature d'une promesse de vente immobilière de plus de dix-huit mois consentie par un particulier ou d'une vente d'immeuble à construire dans le secteur protégé nécessitent, en cas de représentation, que soient régularisées des procurations en la forme authentique. Ces deux derniers exemples, plus proches du contrat de vente immobilière solennelle que nous étudions, semblent nous conforter dans le choix d'une procuration authentique.

– Une vente solennelle qui appelle une procuration nécessairement authentique. – Dès lors que la solennité de la vente immobilière devient une obligation légale⁷⁹¹, ajoutant cette exigence de forme pour la validité même de l'acte, il semble que la procuration qui serait régularisée pour organiser la représentation d'une partie à l'acte ait à revêtir obligatoirement la forme authentique. Il en ressort qu'à défaut d'avoir respecté ce formalisme, l'acte qui serait régularisé serait frappé de nullité pour ne pas avoir respecté la solennité requise, prenant la forme et le régime d'une nullité relative⁷⁹².

– La consécration de l'acte authentique avec comparution à distance pour les procurations notariées. – La « promotion » du contrat de vente immobilière au rang d'acte solennel, imposant la signature d'un acte authentique, ne serait donc pas sans impact sur la pratique notariale. Àce jour, les procurations régularisées pour permettre la signature d'une vente immobilière peuvent en effet revêtir la forme sous signature privée ou la forme authentique. Néanmoins, la consécration de l'acte authentique avec comparution à distance (AACD) par le décret du 20 novembre 2020⁷⁹³ nous semble de nature à tempérer ce qui, de prime abord, pourrait inquiéter. C'est d'ailleurs sur le terrain de la procuration que les notaires sont appelés à poursuivre, en le pérennisant, le dispositif mis en place à titre exceptionnel et temporaire pendant la première période d'urgence sanitaire résultant de la crise de la Covid-19⁷⁹⁴. Les avantages de la procuration authentique sont assimilables aux avantages de l'acte authentique lui-même, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de nous y étendre. La sécurité juridique accrue du fait de l'intervention du notaire, même à distance, permet de contourner le « maillon faible » que constitue bien souvent la procuration sous signature privée dans la chaîne de l'authenticité⁷⁹⁵. D'une certaine façon, l'obligation de procéder à la signature de procuration authentique, du fait de la solennisation de la vente immobilière, nous semble s'inscrire à ce titre dans le mouvement d'ensemble conduisant le notaire à investir le domicile de nos concitoyens dans le recueil, à distance, de leur consentement. Cette intervention est à ce jour limitée à la procuration notariée, ce qui est suffisant pour accompagner la solennisation de la vente immobilière. L'avenir semble permettre d'envisager que cette signature avec comparution à distance soit à nouveau rendue accessible au contrat lui-même, après l'écoulement de la phase d'expérimentation et, bien entendu, en dehors de toute nouvelle période d'urgence sanitaire.