Sanction attachée au non-respect du nouveau formalisme

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

La nullité de la vente consentie

– Principe d'adéquation. – La cohérence commanderait de fixer la sanction applicable au non-respect de ce nouveau formalisme au regard de l'objectif poursuivi. C'est ainsi que doit s'appliquer un « principe d'adéquation », « qui veut que la sanction soit adaptée à la fin poursuivie par l'exigence de forme »⁶⁷⁰. S'agissant de l'introduction d'un formalisme direct, la sanction de l'inopposabilité ne semble pas pouvoir être retenue. Celle-ci se comprendrait en effet à l'égard de tiers, mais en aucun cas entre les parties à un acte dont la formation est discutée. Il semble donc que la seule sanction envisageable soit la nullité de la convention réclamée, prise en tant que contrat de vente. Faute d'avoir respecté le formalisme ainsi imposé, les parties ne se trouveraient pas encore engagées dans le cadre d'un contrat de vente d'immeuble.

– Nullité relative ou absolue ? Rappel des deux conceptions. – La sanction de principe d'une condition de formation d'un contrat est la nullité de celui-ci. Puisqu'il manque un des éléments nécessaires à sa formation, le contrat n'est point formé. La théorie des nullités oppose traditionnellement deux conceptions. La première, dite « classique »⁶⁷¹, retient la gravité du vice affectant l'acte pour qualifier la nullité encourue de relative (le défaut est mineur et l'acte réparable) ou d'absolue (le vice est profond et non réparable). Dans une seconde conception, dite « moderne »⁶⁷², il s'agit de rechercher la finalité de la règle de droit transgressée : protégeait-elle l'intérêt général ? La nullité sera absolue. Si au contraire elle protégeait un intérêt particulier, la nullité sera en ce cas relative.

– Le choix opéré par l'ordonnance du 10 février 2016. – Malgré quelques hésitations de la jurisprudence⁶⁷³, l'ordonnance du 10 février 2016 est venue consacrer avec la plus grande clarté la conception moderne des nullités. C'est ainsi que l'article 1179 du Code civil reprend le critère de la finalité de la règle de forme, la protection de l'intérêt général appelant une nullité absolue quand la protection d'un intérêt particulier se limite à une nullité relative⁶⁷⁴. Le choix opéré n'est en rien théorique. En effet, retenir la qualification de nullité relative restreint les titulaires de l'action en nullité⁶⁷⁵ à ceux que la loi entend protéger à travers celle-ci⁶⁷⁶. Schématiquement, la situation peut-être résumée de la manière suivante :

– Quelle nullité au titre de la vente solennelle ? – Si le critère de la finalité a souvent eu les faveurs de la doctrine avant la réforme issue de l'ordonnance du 10 février 2016⁶⁷⁷, force est de constater que la solution retenue sous les articles 1179 et suivants du Code civil suscite désormais de sévères démentis⁶⁷⁸. Il en va ainsi tant de la doctrine que des tribunaux. Ces derniers semblent avoir tendance à retenir régulièrement la nullité relative, là où le législateur en 2016 a souhaité fixer la nullité absolue comme principe et reléguer la nullité relative au rang d'exception. Dès lors, quelle nullité retenir dans l'hypothèse où le formalisme d'une solennité nouvelle ne serait pas respecté en matière de vente immobilière ? La comparaison avec d'autres situations est intéressante. C'est ainsi qu'il a récemment été rappelé que la nullité encourue en cas de non-respect des dispositions de l'article L. 290-1 du Code de la construction et de l'habitation imposant la forme authentique aux promesses consenties par une personne physique et ayant une durée supérieure à dix-huit mois est la nullité relative⁶⁷⁹. De la même manière, et alors même qu'elle retenait jusqu'alors une position inverse, la Cour de cassation a récemment jugé que « la nullité d'ordre public encourue pour le non-respect des règles impératives régissant la vente d'immeuble à construire est relative »⁶⁸⁰. Mais il est vrai qu'il semble dans ces cas aisé d'identifier précisément les intérêts protégés, ici celui du promettant personne physique ou l'acquéreur sur plans⁶⁸¹. Cette identification claire de la protection d'intérêts particuliers semble effectivement commander la solution d'une nullité relative. La situation serait-elle aussi simple en cas de vente solennelle ? « Derrière toute règle de protection existe un intérêt social »⁶⁸², et même général. La confusion est d'autant plus permise qu'au cas particulier de la vente solennelle, aucune partie ne semble protégée en particulier, la protection ayant vocation à profiter à chacune d'elles. Puisque le principal objectif poursuivi par cette proposition est d'assurer une plus grande sécurité juridique du contrat de vente immobilière tout en évitant des conflits en exécution forcée sur la base de simples échanges de courriers, la nullité absolue ne serait-elle pas finalement plus adaptée à ce qui semble bien correspondre à un motif d'intérêt général ?

– Le choix d'une nullité relative. – Puisqu'il nous faut à nouveau choisir la solution nous paraissant la plus adaptée pour accompagner le raisonnement proposé d'une vente solennelle, nous retiendrons la nullité relative comme devant sanctionner son non-respect. Les décisions récentes en matière de vente en l'état futur d'achèvement ou de promesse de plus de dix-huit mois consentie par une personne physique appellent tout d'abord à apprécier ce qui semble être la position de la Cour de cassation dans des situations semblables⁶⁸³. Par ailleurs, le champ d'application de la nullité relative ne nous semble pas se limiter à assurer la protection d'un seul intérêt particulier. C'est ainsi que la multiplicité d'intérêts particuliers bénéficiant de ce régime, en la personne du vendeur, d'une part, et de son acquéreur, d'autre part, nous semble de nature à identifier clairement un cumul d'intérêts particuliers, appréciables séparément, et non un hypothétique intérêt général. Enfin, il paraît délicat d'identifier des tiers intéressés pour se prévaloir de la nullité éventuelle du contrat de vente, faute d'avoir respecté le nouveau formalisme. L'acquéreur concurrent ou évincé devrait tout autant justifier d'un contrat valablement formé pour porter cette contestation (et devra donc lui-même justifier d'un acte écrit et authentique). Quant aux créanciers éventuels, l'existence du contrat de vente ne paraît pas de nature à éteindre leur créance sur le débiteur (probablement le vendeur)…

Une vente « convertie » en promesse de vente ?

– Position du problème. – L'application des principes proposés ci-dessus, en ce qu'ils instaureraient une solennité nouvelle en matière de vente immobilière, emporterait une conséquence à la fois simple et radicale : à défaut d'avoir signé un acte authentique, les parties ne peuvent se trouver engagées dans le cadre d'un contrat de vente immobilière. Le contrat de vente serait en effet entaché d'une nullité⁶⁸⁴ empêchant l'acte de produire les effets initialement recherchés. Néanmoins, et en pratique, la signature de ventes sous signature privée reste courante, notamment dans les locaux de nombreuses agences immobilières. Ne pas accorder à ces actes la moindre efficacité nous semblerait dépasser l'objectif de sécurité juridique recherché. Cette problématique renvoie finalement à la qualification de contrat pour ces actes sous signature privée. On sait en effet⁶⁸⁵ que la qualification de contrat nécessite que soient réunis deux critères cumulatifs : d'une part, la présence d'un accord de volontés entre des parties et, d'autre part, des effets de droit dont le respect est assuré par l'existence d'une force juridique obligatoire⁶⁸⁶. Partant, ne pas accorder aux « actes de vente » passés sous signature privée la moindre force juridique obligatoire reviendrait à leur renier la qualification de contrat. Il ne paraît pas plus raisonnable de refuser à ces actes des effets de droit pourvus d'une certaine force juridique obligatoire. En tant que principal outil d'échange entre les hommes, il est de l'intérêt de l'ordre juridique tout entier de conférer à ces contrats un effet de droit⁶⁸⁷.

– Application de la théorie de la « conversion par réduction ». – La proposition consistant à considérer toute vente immobilière ne respectant pas la solennité de l'acte authentique comme nulle renvoie mécaniquement à la théorie des nullités. Àtravers celle-ci, et de longue date, s'est posée la question du devenir des actes nuls. Doit-on conclure à leur complet anéantissement ou serait-il possible, au contraire, d'y attacher des effets de droit, bien évidemment dégradés par rapport à l'acte frappé de nullité ? D'origine germanique⁶⁸⁸, et non expressément énoncée en droit français⁶⁸⁹, la théorie de la « conversion par réduction » se propose de traiter ces situations. Il s'agit du « processus consistant à faire produire à un acte juridique nul des effets attachés à un autre acte de valeur moindre, dès lors que l'acte nul répond à toutes les conditions posées à la validité de celui dont il doit endosser la qualification »⁶⁹⁰. Il s'agirait, dès lors, d'accorder au contrat de vente immobilière prenant la forme d'un acte sous signature privée, non pas la qualification de contrat de vente, mais la qualification et les effets d'un contrat de rang inférieur. Cette conversion ou mutation emporterait en effet le passage d'une forme majeure à une forme mineure ⁶⁹¹ ou, dit autrement, conduirait à accorder au contrat signé entre les parties une force obligatoire dégradée.

– L'exemple du testament authentique. – Par opposition avec la discrétion même de ce concept dans les textes en droit français, la théorie de la conversion par réduction comporte plusieurs applications célèbres en jurisprudence. Il en va ainsi du testament authentique dont l'irrégularité a entraîné la nullité. C'est le cas du testament authentique annulé pour non-respect des dispositions des articles 971 à 975 du Code civil, en ce que les témoins n'avaient assisté qu'à la signature de l'acte, et non à la dictée⁶⁹². Il en est de même du testament authentique annulé en raison de l'absence des deux témoins prescrits par l'article 971 du Code civil, remplacés par un second notaire⁶⁹³. Dans l'un et l'autre cas, le testament, annulé en tant que testament authentique, a été requalifié en testament international⁶⁹⁴. Ces décisions ont été l'occasion de rappeler que la théorie de la conversion par réduction semble limitée aux vices de forme et ne peut ainsi couvrir ou rattraper des vices de fond. Car, en effet, « il faut admettre que l'acte initial nul sur le plan formel ne subit avec succès la conversion que s'il s'appuie sur une volonté saine »⁶⁹⁵.

– L'exemple de la convention d'hypothèque conventionnelle. – L'hypothèque conventionnelle est un autre exemple dont nous pouvons nous inspirer. Des juges du fond, approuvés par la troisième chambre civile de la Cour de cassation⁶⁹⁶, ont en effet décidé d'appliquer la théorie de la conversion par réduction à une convention d'hypothèque annulée pour vice de forme⁶⁹⁷, en considérant que celle-ci laissait place à une promesse d'hypothèque liant le constituant, devenu promettant, au créancier bénéficiaire de la garantie. L'acte frappé de nullité renaît ainsi de ses cendres pour redonner vie à « un acte inférieur, la promesse d'hypothèque », le créancier « qui entendait se faire concéder un droit réel accessoire » voyant « en définitive, son droit dégénérer en un droit personnel trouvant sa source dans une promesse d'hypothèque »⁶⁹⁸.

– Une vente nulle pouvant laisser place à une promesse de vente valable. – La théorie de la conversion par réduction pourrait-elle être appliquée à l'hypothèse d'une vente immobilière, désormais solennelle, mais nulle en raison justement d'un défaut d'authenticité de l'acte la constatant ? L'acte sous signature privée contenant « vente immobilière » pourrait-il dans ce cadre dégénérer en promesse de vente immobilière ?

Il convient tout d'abord de relever que la théorie de la conversion par réduction ne connaît pas de consécration législative⁶⁹⁹. Il s'agit d'une création doctrinale, reprise par les magistrats désireux de reconnaître une efficacité, même dégradée, à certains actes frappés de nullité pour vice de forme. La sécurité juridique qui sous-tend notre proposition appelle donc la mise en place de dispositions prévoyant expressément cette situation. Il conviendrait ainsi que la conséquence attachée au défaut d'authenticité soit expressément prévue par les textes, sans attendre l'intervention des magistrats.

Par ailleurs, l'exemple pris de la promesse d'hypothèque donne l'inspiration de ce que pourrait être cet acte dégradé. Il est de jurisprudence constante que la promesse d'hypothèque, constitutive d'une simple obligation de faire, n'entraîne donc pas constitution de l'hypothèque et n'est donc pas soumise aux règles de forme de ce contrat. Elle peut donc être conclue sous signature privée⁷⁰⁰, et ne peut se résoudre en cas de non-respect qu'en une obligation de payer des dommages et intérêts⁷⁰¹. Une certaine autonomie est même reconnue à la promesse d'hypothèque à l'égard de la convention d'hypothèque conventionnelle, l'annulation de la seconde n'entraînant pas mécaniquement l'annulation de la première⁷⁰².

C'est ainsi que, sur le modèle de la promesse d'hypothèque, la solution pourrait être de considérer la « vente immobilière » sous signature privée comme une simple promesse de vente ne valant pas vente, dont la sanction ne pourrait être l'exécution forcée mais serait une demande de versement de dommages et intérêts. Dépourvu de la faculté de demander l'exécution forcée en nature, cet avant-contrat serait ainsi doté d'un effet obligatoire atténué ⁷⁰³, sans être dépourvu pour autant de toute force obligatoire. Un détournement de l'expression de Vincent Brémond, parlant des liens entre l'hypothèque et la promesse d'hypothèque, nous amène à dire que la force obligatoire atténuée de la promesse de vente sous signature privée doit être éprouvée à l'aune de son exécution par équivalent, consistant en l'attribution de dommages et intérêts⁷⁰⁴.