Régime des sanctions destinées à assurer « l'exécution du contrat »

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Distinction entre acte authentique et acte sous signature privée. – Ànouveau, il ne paraît pas douteux de devoir distinguer la vente constatée par acte authentique et le contrat signé par acte sous signature privée. Nous aborderons donc, en premier lieu, le régime des sanctions applicables en cas de non-exécution de la vente constatée par acte authentique (I), puis, en second lieu, le contrat signé par acte sous signature privée, celui-ci ne pouvant quant à lui constituer une vente valable (II).

Sanctions applicables à la vente constatée par acte authentique

– Diversité des situations. Plan. – La conclusion d'une vente immobilière est, le plus souvent, précédée par la signature d'un avant-contrat. Que celui-ci prenne la forme d'une promesse unilatérale ou synallagmatique, cet avant-contrat sera le plus souvent nécessaire pour effectuer les démarches préalables érigées en conditions suspensives (obtention d'un financement, purge de droit de préemption, accord de mainlevée d'inscriptions hypothécaires, obtention de permis de construire, etc.) ou tout simplement pour compléter le dossier (renseignements d'urbanisme, etc.). Le report de la formation du contrat de vente à la signature d'un acte écrit, en l'espèce en la forme authentique⁷²³, n'a pas vocation à modifier cette pratique. Il est toutefois également possible de recourir à la signature « directe » du contrat de vente (au sens instrumentum, soit l'acte reçu notamment pour les besoins de la publicité foncière). Cette situation ne sera toutefois pas abordée ci-après, l'inexécution d'un acte authentique de vente ne relevant pas d'une analyse critique du principe de consensualisme appliqué à la vente d'immeuble mais tout simplement des effets de la vente. Au stade de l'avant-contrat, la défaillance du promettant/vendeur et celle du bénéficiaire/acquéreur seront successivement abordées.

– Les avant-contrats applicables. – Sans revenir en détail sur la distinction entre chacun de ces avant-contrats⁷²⁴ ni sur l'opportunité qu'il y aurait pour le notariat de retenir l'un plutôt que l'autre⁷²⁵, nous nous attacherons simplement aux effets de ces contrats sur les parties. Nous nous limiterons également aux seules promesses unilatérales et synallagmatiques de vente, qui sont les avant-contrats les plus usités, sans aborder le pacte de préférence et la promesse unilatérale d'achat. Revenir sur la nature des engagements pris par chacune des parties aux termes de ces avant-contrats permettra d'envisager les sanctions en cas de non-respect.

La défaillance faisant suite à la signature d'une promesse unilatérale de vente en la forme authentique

– Promesse unilatérale et non-respect de l'engagement du promettant. – Àtravers la signature d'une promesse unilatérale de vente, une seule des deux parties s'est définitivement engagée⁷²⁶. Il s'agit bien évidemment du promettant, qui ne peut rétracter sa promesse pendant la durée pour laquelle elle a été convenue. C'est ainsi que l'engagement pris par le promettant de vendre l'immeuble est ferme et définitif dès la signature de la promesse, simplement conditionné par la levée de l'option consentie au bénéficiaire dans les conditions⁷²⁷ de la promesse. L'engagement du promettant ne peut s'analyser en une obligation de faire, puisque la formation de la vente ne dépendra pas du respect de celle-ci mais simplement de l'option exercée, ou non, par le bénéficiaire. En d'autres termes, la vente doit dans cette hypothèse être appréciée en deux temps⁷²⁸ : dans un premier temps (au jour de la promesse), le promettant a consenti définitivement à la vente ; dans un second temps (au jour de la levée d'option), c'est au tour du bénéficiaire de consentir à celle-ci, emportant ainsi la formation définitive de la vente. Cette dichotomie n'est pas sans conséquences. La validité de l'engagement souscrit par le promettant doit ainsi s'apprécier au jour de la promesse et non au jour de la vente, de sorte que le promettant (ou ses ayants droit) reste(nt) engagé(s) par une promesse valablement conclue suivie du décès⁷²⁹ ou de la mise en place d'une mesure d'incapacité⁷³⁰. Par ailleurs, le non-respect de l'engagement pris par le promettant alors même que le bénéficiaire aurait valablement levé l'option qui lui a été consentie aux termes de la promesse permet au bénéficiaire d'opter à nouveau, cette fois entre deux sanctions possibles. Il peut tout d'abord décider de poursuivre l'exécution forcée de la vente, celle-ci étant définitivement formée suite à la levée de l'option qui lui avait été consentie. Le bénéficiaire peut dès lors saisir le juge afin que celui-ci constate que la vente a bien été formée et que le transfert de propriété a bien été opéré⁷³¹. Le bénéficiaire peut également décider d'abandonner l'opération et demander le versement de dommages-intérêts au titre de l'inexécution par le promettant de l'engagement pris aux termes de la promesse⁷³².

Rétractation du promettant. Fin de la controverse issue de l'arrêt

Le cas particulier d'une rétractation du promettant, dans le cadre d'une promesse unilatérale de vente d'immeuble, avant que ne soit exercée l'option par le bénéficiaire, a soulevé de nombreux débats et une controverse mêlant les magistrats, de nombreux auteurs et commentateurs ainsi que, in fine, le législateur !

Par un arrêt retentissant du 15 décembre 1993⁷³³, la troisième chambre civile de la Cour de cassation était ainsi venue priver la promesse de vente de l'effet translatif qui devait accompagner la levée d'option de son bénéficiaire, en considérant que la rétractation antérieure du promettant excluait toute rencontre des volontés de vendre et d'acquérir. Dès lors, le bénéficiaire ne disposait plus de la faculté de demander l'exécution forcée en nature de la promesse, et devait se retrancher vers un recours en dommages-intérêts à l'encontre du promettant fautif (en ce qu'il n'avait pas respecté son engagement au titre de la promesse).

Sévèrement et unanimement critiquée, cette décision a néanmoins été maintenue jusqu'à ce qu'intervienne la réforme opérée à travers l'ordonnance du 10 février 2016. La rédaction retenue par celle-ci de l'article 1124, alinéa 2 du Code civil⁷³⁴ fut ainsi reçue comme brisant cette jurisprudence. Dès lors que l'option est valablement exercée par son bénéficiaire, la rétractation du promettant ne peut empêcher la formation du contrat de vente et, ce faisant, la demande en exécution forcée de celui-ci.

Par une décision en date du 23 juin 2021⁷³⁵, la troisième chambre civile de la Cour de cassation est revenue sur sa jurisprudence pour l'abandonner⁷³⁶. C'est ainsi que les auteurs, le législateur et désormais la Cour de cassation se sont accordés sur le fait qu'une rétractation du promettant préalablement à l'exercice valable de l'option accordée au bénéficiaire de la promesse n'empêchait pas la formation du contrat de vente et, ce faisant, d'entamer une procédure en exécution forcée de la vente.

– De l'aménagement des clauses d'exécution forcée. – L'engagement du promettant aux termes d'une promesse unilatérale de vente est ferme et définitif. Seules les modalités d'exécution de la promesse (notamment le délai d'option) et l'exercice effectif ou non de cette option par le bénéficiaire sont susceptibles de décharger le promettant de son engagement. Il est toutefois apparu que deux questions pouvaient être soulevées en pratique sur la possibilité donnée au bénéficiaire de demander l'exécution forcée de la vente.

Tout d'abord, est-il possible pour les parties d'écarter le mécanisme de l'exécution forcée en cas d'inexécution de la promesse par le promettant⁷³⁷ ? Les articles 1124 et surtout 1221 du Code civil n'apparaissent pas comme étant d'ordre public⁷³⁸, de sorte que les parties semblent disposer de la faculté d'exclure l'exécution forcée en nature de la promesse unilatérale de vente, dès lors que leur est conservée la possibilité de demander le versement de dommages-intérêts⁷³⁹. Le revirement opéré le 23 juin 2021 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation⁷⁴⁰ semble confirmer cette approche. Les hauts magistrats y précisent en effet que « la stipulation contraire » à l'exécution forcée est possible pour ne prévoir, comme sanction de l'inexécution de celle-ci, que l'allocation de dommages et intérêts.

Par ailleurs, à la lecture de la rédaction retenue sous l'article 1221 du Code civil, il est permis de s'interroger sur la nécessité d'insérer dans la promesse de vente une clause d'exécution forcée en nature. Àsupposer que les parties ne souhaitent pas exclure cette possibilité, est-il nécessaire de prévoir dans nos actes une telle faculté donnée aux parties (dans notre cas au bénéficiaire) ou ces dispositions, correspondant au droit commun actuellement applicable en matière d'inexécution du contrat, s'appliquent elles efficacement de plein droit ? En pratique, l'absence de clause d'exécution forcée (et bien entendu l'absence d'exclusion d'exécution forcée) n'empêche pas l'application des dispositions de l'article 1221 du Code civil. En pratique encore, les actes authentiques contenant promesse unilatérale de vente prévoient le plus souvent cette hypothèse d'exécution forcée en cas de défaillance du promettant. Néanmoins, il est possible de se demander si la mention figurant sous l'article 1221 du Code civil, prévoyant que l'exécution forcée en nature peut-être demandée sauf « si cette exécution est impossible ou s'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier », ne viendrait pas fragiliser le mécanisme offert au bénéficiaire de la promesse. Afin d'éviter tout risque à ce sujet, il a pu être suggéré d'insérer dans la promesse une clause d'exécution forcée précisant que le promettant ne pourra pas se prévaloir des exceptions visées sous l'article 1221 du Code civil pour éviter cette exécution forcée en nature⁷⁴¹. Il convient néanmoins de mettre cette précaution rédactionnelle en perspective avec le revirement récent de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en matière d'exécution forcée d'une promesse unilatérale de vente⁷⁴². Il a ainsi été relevé qu'à travers cette décision les hauts magistrats avaient écarté de l'article 1142 du Code civil⁷⁴³, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, l'entrée en possession sous contrainte d'un bien immobilier, laquelle « ne porte atteinte ni à l'âme de cet objet inanimé, ni à la liberté personnelle de son propriétaire »⁷⁴⁴ de sorte que l'exécution forcée en nature soit possible. Rendue sous l'empire de l'ancien article 1142 du Code civil, mais peut-être inspirée par le nouvel article 1221 du Code civil, la Cour de cassation semble en tout cas montrer la voie d'une rigueur particulière à l'encontre du promettant défaillant qui ne semble plus fondé, dès lors, à contester la possibilité pour le bénéficiaire de recourir à l'exécution forcée en nature. Il ne reste plus qu'à attendre que cette approche soit validée et appliquée aux dispositions nouvelles de l'article 1221 du Code civil.

– Promesse unilatérale et non-respect de l'engagement du bénéficiaire. – Àtravers la promesse unilatérale de vente signée, le bénéficiaire se trouve titulaire d'une option pouvant être exercée discrétionnairement, le promettant étant rangé au rang de « sujet passif d'un droit potestatif (…) contraint par ce que son contractant décrète »⁷⁴⁵. Dès lors que les modalités définies au contrat pour exercer l'option sont respectées, et indépendamment de toute rétractation qui serait notifiée par le promettant, le bénéficiaire est libre d'exercer l'option devant entraîner la formation de la vente. Cette liberté du bénéficiaire exclut ainsi toute faute de sa part dans sa prise de décision⁷⁴⁶, même lorsque celle-ci consiste à abandonner le projet sans en faire part au promettant, laissant la promesse devenir caduque par l'écoulement de son délai de validité⁷⁴⁷. La non-réalisation de conditions suspensives lui profitant directement et uniquement⁷⁴⁸ n'empêche pas le bénéficiaire de lever l'option qui lui a été consentie. Envisager la défaillance du bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente⁷⁴⁹ nécessite tout d'abord de déterminer les hypothèses dans lesquelles celui-ci se trouve engagé. Les sanctions applicables en cas de non-respect de ses engagements en découleront.

Il en va ainsi tout d'abord du versement, et de la perte éventuelle, de l'indemnité d'immobilisation usuellement convenue à la promesse. Cette somme d'argent, constituant la contrepartie ou « le prix de l'exclusivité consentie au bénéficiaire »⁷⁵⁰, est acquise au promettant en cas de défaut de levée d'option par le bénéficiaire alors même que toutes les conditions suspensives sont réalisées dans le délai de validité de la promesse, et que le promettant a de son côté respecté ses propres obligations⁷⁵¹. On peut alors considérer que la réalisation des conditions suspensives, bien qu'elle n'oblige pas le bénéficiaire à lever l'option, oblige ce dernier à verser au promettant une indemnité d'immobilisation. Cet engagement n'étant ni un dédit, ni une clause pénale, il ne peut pas voir son montant modifié par le juge. Son montant est fixé librement, en dehors des promesses unilatérales consenties par une personne physique sur un immeuble et ayant une durée de plus de dix-huit mois, auquel cas il ne peut être d'un montant inférieur à 5 % et doit être consigné chez un notaire ou garanti par une caution⁷⁵².

Un autre engagement à la charge du bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente résulte de l'exercice par ce dernier de l'option qui lui a été consentie. En effet, la levée d'option emporte la formation définitive de la vente et donc l'engagement définitif du bénéficiaire de celle-ci à acquérir les biens. Partant, le promettant dispose désormais de la possibilité de demander à son tour l'exécution forcée de la vente dorénavant formée.

– Conséquences attachées au report du transfert de propriété et des risques. – Le principe de transfert de propriété solo consensu a normalement pour conséquence un transfert à la date de levée d'option tant de la propriété du bien immobilier⁷⁵³ que de la garde de la chose⁷⁵⁴ au profit (ou à la charge) du bénéficiaire de la promesse devenu acquéreur⁷⁵⁵. Afin de contourner la rigueur d'un transfert automatique des risques à un moment où l'acquéreur ne maîtrise pas nécessairement le bien immobilier⁷⁵⁶, il est d'usage dans les promesses unilatérales de vente reçues en la forme authentique de reporter ces transferts à un événement ultérieur. Ce report, qui est permis par l'article 1196, alinéa 2 du Code civil⁷⁵⁷, se fait alors bien souvent à la signature de l'acte de vente définitif et, le cas échéant, à la constatation du paiement du prix de vente⁷⁵⁸. Doit-on déduire de ce report du transfert de propriété et des risques un report du moment où le vendeur pourra engager, le cas échéant, une procédure en exécution forcée de la vente dans l'hypothèse où l'acquéreur se montrerait défaillant, malgré la levée d'option ? Nous ne le pensons pas. Le report du transfert de propriété, organisé conventionnellement dans la promesse de vente, n'empêche pas la formation du contrat de vente par suite de la levée d'option du bénéficiaire de la promesse. Ce report ne consiste finalement qu'en un aménagement d'un des effets normalement attachés à la formation du contrat de vente, que la loi elle-même prévoit sous l'article 1196, alinéa 2 du Code civil ( « ce transfert peut être différé par la volonté des parties… »).

La défaillance faisant suite à la signature d'une promesse synallagmatique de vente en la forme authentique

– Promesse synallagmatique et non-respect de l'engagement du vendeur. – La forme synallagmatique du contrat induit que les deux parties se trouvent définitivement engagées, l'une à vendre et l'autre à acheter. Les circonstances de droit (purge de droits de préemption, mainlevée d'inscription hypothécaire, etc.) ou de fait (financement à obtenir, vente préalable d'un autre bien, etc.) entourant l'opération ont rendu nécessaire ou souhaitable de passer par l'étape de l'avant-contrat, sans pour autant reporter la fermeté de l'engagement des parties ni la formation du contrat. Bien que le contrat soit immédiatement formé, il est d'usage ici aussi de reporter le transfert de propriété et, par conséquent, celui des risques, à la signature de l'acte de vente définitif emportant réitération de la vente déjà consentie⁷⁵⁹. La position du promettant, en cas de défaillance de sa part, ne varie pas réellement avec la promesse unilatérale de vente. Définitivement engagé dans la vente, il peut subir soit l'exécution forcée en nature de la vente⁷⁶⁰, soit la demande de dommages-intérêts⁷⁶¹.

– Promesse synallagmatique et non-respect de l'engagement de l'acquéreur. – L'engagement de l'acquéreur à travers la signature d'une promesse synallagmatique de vente est ici opposé à celui d'une promesse unilatérale de vente. Son engagement est ferme, il ne dispose pas de la faculté d'opter ou non pour la réalisation de la vente. C'est en raison de cette fermeté de l'engagement de l'acquéreur que la vente se trouve déjà formée, et simplement conditionnée à la réalisation d'événements ou conditions nécessaires à sa perfection. La précaution sera prise ici aussi de ne pas faire coïncider le transfert de la propriété et des risques avec la formation du contrat. Un report à la signature de l'acte de vente définitif et, bien souvent, au paiement du prix de vente, est presque systématiquement mis en place en pratique. Une comparaison avec la situation dans une promesse unilatérale de vente conduit à dire que l'acquéreur se trouve engagé, dès l'avant-contrat, comme s'il avait d'ores et déjà exercé l'option d'achat. Sa décision est prise et l'engage à subir en cas de défaillance de sa part les sanctions usuelles de l'exécution forcée ou de la demande de dommages-intérêts. La réciprocité de la fermeté des engagements du vendeur et de l'acquéreur entraîne une réciprocité de sanctions en cas de défaillance de leur part.

La nature de l'avant-contrat régularisé conditionne la nature des sanctions applicables aux parties en cas de non-respect

La défaillance du promettant/vendeur en cas d'inexécution d'une promesse authentique, qu'elle soit unilatérale ou synallagmatique, peut-être sanctionnée :

soit par la demande en exécution forcée en nature ;
soit par la demande de versement de dommages-intérêts.

S'agissant de l'acquéreur, la non-réalisation de son fait de la promesse unilatérale de vente ne peut l'engager à l'égard du promettant qu'à hauteur de l'indemnité d'immobilisation convenue. En cas d'inexécution de la promesse suite à la levée d'option, comme en cas de promesse synallagmatique de vente, il se trouve exposé aux mêmes sanctions que celles applicables au vendeur, à savoir l'exécution forcée en nature ou le versement de dommages-intérêts.

Sanctions liées à la signature d'un acte sous signature privée

– Situations en présence. – L'accord des parties à une vente immobilière constaté par acte écrit sous signature privée ne nous semble pas devoir former le contrat de vente⁷⁶². Il convient toutefois que les parties au contrat puissent voir leur responsabilité engagée en cas d'inexécution de celui-ci. Nous avons vu qu'il serait possible d'envisager de convertir le contrat de vente frappé de nullité⁷⁶³, du fait même qu'il serait établi sous signature privée, en promesse de vente. L'hypothèse serait alors le refus d'une des deux parties de passer à la signature de l'acte de vente définitif par-devant notaire, alors même que son engagement aux termes de la promesse de vente serait quant à lui définitif ou exécutoire. Il en va ainsi en toute hypothèse du promettant à la vente, que ce soit à travers une promesse synallagmatique ou à travers une promesse unilatérale de vente. Il en va ainsi également de l'acquéreur aux termes d'une promesse synallagmatique ou du bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente, après que ce dernier a exercé l'option en vue de la vente, mais refuserait de signer l'acte de vente définitif. La sécurité juridique nous semble dès lors commander d'appliquer une sanction adaptée à l'importance de l'engagement pris et à la forme de celui-ci.

– Exclusion de l'exécution forcée en nature au contrat sous signature privée. – L'absence du notaire, garant et responsable à l'égard des parties de son devoir de conseil autant que de l'efficacité du contrat, nous paraît de nature à empêcher que puisse être recherchée l'exécution forcée en nature de la promesse de vente signée par acte sous signature privée⁷⁶⁴. Les caractéristiques propres à l'authenticité étant ici absentes, il apparaîtrait raisonnable de considérer que l'on ne puisse accorder un tel attribut à des actes dépourvus du contrôle des délégataires de la puissance publique que sont les notaires.

– L'exécution par équivalent. Une solution adaptée. – En revanche, si l'exécution en nature semble devoir être écartée, il en va autrement de l'exécution par équivalent. C'est ainsi que la possibilité de demander des dommages-intérêts pour la partie subissant la défaillance de son cocontractant nous semble devoir être retenue. L'article 1221 du Code civil induit la répartition suivante entre exécution forcée en nature ou par équivalent : soit l'exécution forcée en nature est possible et proportionnée, elle pourra donc être demandée et obtenue, soit elle ne l'est pas, et il conviendra de s'en remettre à l'exécution forcée par équivalent, c'est-à-dire le versement de dommages-intérêts. Nous pensons donc qu'il conviendrait de compléter ces dispositions en ce que l'exécution forcée en nature ne soit possible, en matière de vente d'immeuble, que pour autant qu'un acte authentique ait été signé. Dans le cas contraire, et donc en présence d'un acte écrit sous signature privée, seule l'exécution forcée par équivalent serait admise. Il s'agira dans ce cas de demander la réparation des conséquences de l'inexécution⁷⁶⁵, ce qui ne se limite pas à la valeur de la seule obligation inexécutée⁷⁶⁶ mais peut s'étendre à l'ensemble du dommage subi.

Quelle responsabilité pour le contrat sous signature privée non exécuté ?

L'accord des parties à une vente immobilière par acte sous signature privée ne nous paraît pas devoir entraîner la formation de la vente. Une sanction doit néanmoins être prévue en cas d'inexécution de ce contrat par l'une des parties.

L'exécution forcée en nature nous paraît devoir être réservée à la vente constatée et formée à travers la signature d'un acte authentique.

L'exécution forcée par équivalent (dommages-intérêts) nous paraît de nature à sécuriser les parties de manière satisfaisante et proportionnée dans le cas d'un acte sous signature privée portant sur la vente d'un immeuble.