Réflexions autour de la licéité de cette mission

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Cette mission, bien que prévue par le législateur, peut surprendre au regard du statut du notariat (A) et du monopole bancaire (B).

Au regard du statut du notariat

– La réception et la conservation d'actes authentiques. – L'article 1^er de l'ordonnance n^o 45-2590 du 2 novembre 1945 dispose que : « Les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ».

– Principal et accessoire. – Notre mission principale, à défaut de la considérer comme exclusive en s'attachant à la lettre du texte, est de recevoir des actes authentiques et d'en assurer la conservation. Cela suppose la réception de fonds, certes, mais en lien avec l'opération consignée aux termes de l'acte authentique. La réception de fonds n'est, de la sorte, que le corollaire de l'activité principale et ne saurait s'y substituer.

– La réception de fonds dissociée de la réception d'un acte. – L'article 13 du décret n^o 45-0117 du 19 décembre 1945 dispose, pour sa part, « qu'il est interdit aux notaires, soit par eux-mêmes, soit par personnes interposées, soit directement, soit indirectement : (…) ; 5^o De recevoir ou conserver des fonds, à charge d'en servir l'intérêt ; (…) ».

Ces textes mettent en exergue, par conséquent, deux difficultés inextricablement liées l'une à l'autre, qui tiennent, d'une part, au fait que la compétence attribuée par le législateur au notaire n'a aucun lien avec la réception d'un acte authentique et, d'autre part, que la réalisation de la mission suppose la réception de fonds pour le compte de tiers.

La réception des fonds ne suppose aucunement la réception par le notaire des statuts, du procès-verbal de l'assemblée générale se prononçant sur l'augmentation de capital projetée, ni même d'un quelconque acte authentique. Ainsi en a voulu la loi n^o 83-1 du 3 janvier 1983 tel que mentionné ci-dessus.

L'intervention du notaire en qualité de dépositaire ne suppose aucunement sa participation à un acte.

L'article 13, 5^o du décret n^o 45-0117 du 19 décembre 1945 interdit au notaire de « recevoir (…) des fonds, à charge d'en servir l'intérêt ». Certes, dans le cadre de ce dispositif,le notaire reçoit des fonds. Si l'immatriculation tarde, les fonds ainsi reçus par lui seront consignés à la Caisse des dépôts et consignations et produiront intérêt. Toutefois, en cas d'immatriculation dans un délai d'usage, inférieur à trois mois, aucun intérêt ne sera perçu. La finalité de ce dépôt pour les associés n'est assurément pas de percevoir des intérêts, mais bel et bien d'exécuter une obligation réglementaire. Il ne s'agit pas, pour eux, d'une opération de placement. Quant à un dépôt, pour une durée supérieure à trois mois, consigné et à ce titre rémunéré, il n'en est ainsi qu'en raison d'une contrainte réglementaire s'imposant au notaire et non en considération de la mission lui incombant.

Il est difficile d'imaginer que ces dispositions soient incompatibles avec le statut du notariat. N'est-il pas préférable d'y voir des dispositions spéciales permettant, indirectement, d'apporter un éclairage différent sur les contours du statut ?

– L'attractivité de la comptabilité notariale. – Il est intéressant d'observer que le recours au notaire en vue du dépôt des fonds est aujourd'hui, fréquemment, perçu comme un gage de rapidité et d'efficacité, l'ouverture du compte au nom de la société en formation en sa comptabilité pouvant être immédiate, contrairement au processus bancaire, alors même que lors du vote de la loi n^o 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne, son intervention avait été considérée contraire à l'efficacité économique.

Mais, de ce fait, le notaire n'est-il pas assimilable à un banquier dans l'exercice de cette mission ? Le 1^o de l'article 13 du décret n^o 45-0117 du 19 décembre 1945 interdisant au notaire « de se livrer à aucune (…) opération de (…) banque » ne referait-il pas, en ce cas, surface ?

Au regard du monopole bancaire

Le Code monétaire et financier, nous le savons, confère aux établissements de crédit une compétence exclusive en vue de l'exercice de certaines activités, toute infraction à ce monopole étant passible de sanctions civiles et pénales.

– La délimitation du monopole. – Notamment, l'article 511-5 du Code monétaire et financier dispose, en son second alinéa, qu'il est « (…) interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit de recevoir à titre habituel des fonds remboursables du public ou de fournir des services bancaires de paiement ».

Les textes organisant le monopole bancaire ayant une valeur normative supérieure à celle des dispositions du Code de commerce conférant au notaire ce rôle de dépositaire, il est indispensable de vérifier la compatibilité de ces dernières avec le fonctionnement du monopole bancaire.

– La notion de fonds remboursables du public. – Qu'entend-on par fonds remboursables du public ? Le Code monétaire et financier en donne la définition en son article L. 312-2 : il s'agit des « fonds qu'une personne recueille d'un tiers, notamment sous la forme de dépôts, avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer ».

– L'argument du lien capitalistique. – Cet article précise que n'en sont pas « les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d'une société de personnes, les associés ou actionnaires, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués, les présidents de sociétés par actions simplifiées ou les gérants ainsi que les fonds provenant de prêts participatifs ».

Un parallélisme semblerait, dès lors, pouvoir être établi entre les apports en numéraire réalisés par les associés et les apports en comptes courants consentis par ces mêmesassociés. Dans l'un et l'autre des cas, ces apports sont réalisés par des personnes liées contractuellement et capitalistiquement entre elles, en vue de la réalisation d'un objet précis.

Toutefois, le professeur Thierry Bonneau réfute ce raisonnement par analogie, considérant que le dépositaire demeure un tiers, étranger au lien capitalistique et au projet d'entreprise⁶³⁹.

– L'absence de libre disponibilité. – Si l'on rejoint cette analyse, à défaut de prendre pour argument de compatibilité la provenance du dépôt, peut-être peut-on s'attacher à la deuxième partie de la phrase définissant les fonds remboursables du public : la personne qui recueille de tels dépôts a le droit d'en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer. Force est de constater que tel n'est pas le cas du notaire.

Au cas d'espèce, ni le notaire ni les déposants eux-mêmes n'ont le droit d'en disposer, les fonds étant, nous l'avons vu, indisponibles et leur retrait étant étroitement encadré.

Mais, plus largement, le notaire est rendu dépositaire. Ne l'est-il pas avant tout au sens du Code civil ? Or l'article 1930 dudit code dispose que le dépositaire « ne peut se servir de la chose déposée sans la permission expresse ou présumée du déposant ».

Dès lors, si cette mission, qui est confiée au notaire, semble compatible avec son statut et le principe du monopole bancaire, quels en sont les contours ?