Rappel des principes applicables en droit commun et en droit spécial

– L'absence de règles de tolérance dans la loi du 3 janvier 1967. – Nous avons déjà rappelé qu'une opération de construction se réalisait rarement ne varietur s'agissant des délais de réalisation¹⁴⁶⁶. Il en va de même de la contenance des biens à construire, tant les aléas de chantier et autres sujétions techniques sont de nature à impacter, le plus souvent négativement, la surface construite. La législation applicable au contrat de Vefa, telle qu'elle résulte de la loi du 3 janvier 1967, peut apparaître à cet égard contradictoire. C'est ainsi qu'obligation est faite de renseigner la surface dans la Vefa du secteur protégé¹⁴⁶⁷. Il en va de même, en pratique, dans le secteur libre, tant il est rare que cette surface ne soit pas renseignée¹⁴⁶⁸. Cette obligation de renseignement sur la surface tranche avec le silence de la loi fondatrice sur les modalités de calcul de la surface¹⁴⁶⁹, et sur l'application d'éventuelles clauses de tolérance ou de modération¹⁴⁷⁰. Cette absence textuelle impose aux notaires une vigilance particulière devant les conduire à anticiper ces hypothèses de variation afin d'éviter les difficultés qui ne manqueront pas de naître entre les parties au stade de la livraison. Ce silence de la loi du 3 janvier 1967 a également nécessité, au-delà de la vigilance des rédacteurs d'acte, l'intervention de la Cour de cassation pour appliquer au contrat de Vefa des dispositions issues du droit commun de la vente en matière de contenance. C'est en ayant à l'esprit les règles fixées par la Cour de cassation que les notaires doivent envisager la rédaction de règles de tolérance de surface.

– Les tolérances de surface issues du droit commun de la vente d'immeuble. – L'absence de disposition spécifique dans la loi du 3 janvier 1967 a incité les parties et leurs conseils, dont tout spécialement les notaires, et ensuite les magistrats, à trouver des palliatifs. Le droit commun de la vente d'immeuble connaît un dispositif issu de l'application des articles 1616 à 1624 du Code civil. C'est ainsi qu'après avoir fixé comme principe l'obligation faite au vendeur de délivrer la contenance prévue au contrat¹⁴⁷¹, le Code civil appelle à distinguer les contrats de vente à « tant la mesure » des contrats de vente à « prix fixe ». Pour les premiers, le principe est l'absence de tolérance en cas de diminution de contenance. Pour les seconds, une tolérance de 5 % est prévue, sauf stipulation contraire des parties¹⁴⁷² et dès lors que l'action est intentée dans l'année de la vente¹⁴⁷³. Un schéma reproduit ci-dessous permet de figurer ce régime de droit commun (V. Figure 22).

– L'intervention du juge pour appliquer les dispositions des articles 1617 et suivants du Code civil à la Vefa. – L'absence de disposition spécifique à la vente d'immeuble à construire et à son contrat phare, la Vefa, a conduit la jurisprudence à se prononcer sur l'application des dispositions du droit commun de la contenance issu des articles 1616 à 1624 du Code civil. En effet, le contrat de vente a fait l'objet, dès 1804, de dispositions spécifiques dans le Code civil afin d'organiser les litiges pouvant apparaître en cas d'écart de surface dans les biens vendus.

La Cour de cassation a reconnu cette application tout d'abord en matière de Vefa du secteur libre¹⁴⁷⁴, pour écarter une clause du contrat de Vefa prévoyant que l'acquéreur devait agir en réduction du prix de vente, en cas de dépassement du seuil prévu de 2 %, dans les trois mois (au lieu du délai d'un an prévu dans le droit commun de la vente)¹⁴⁷⁵. Àcette occasion, la Cour de cassation ne se contente pas d'appliquer les dispositions des articles 1616 et suivants du Code civil puisqu'elle les adapte également en prévoyant que le délai d'un an ne commence à courir qu'à compter de la livraison des biens¹⁴⁷⁶. Cette adaptation était nécessaire tant il apparaît évident que le délai d'un an à compter de la signature de la vente ne paraissait pas adapté au contrat de Vefa au regard de l'impossibilité de vérifier la conformité des surfaces d'une construction le plus souvent non encore achevée¹⁴⁷⁷.

Chose plus étonnante et critiquée¹⁴⁷⁸, la Cour de cassation a ensuite adopté la même solution pour le contrat de Vefa du secteur protégé¹⁴⁷⁹. Cette interprétation extensive de la Cour de cassation l'a également conduit à appliquer ces dispositions à la Vefa portant sur un lot de copropriété¹⁴⁸⁰, les dispositions spécifiques de la loi Carrez ne pouvant pas s'appliquer à des biens non achevés.

– La notion de surface habitable applicable en Vefa. – De la même manière qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'application de règles de tolérance, la loi du 3 janvier 1967 ne définit pas la notion de surface devant être prise en compte. C'est à la faveur d'une récente intervention de la Cour de cassation que des précisions ont été apportées et qu'une distinction peut à nouveau être faite entre la Vefa du secteur protégé et celle du secteur libre.

S'agissant des Vefa du secteur protégé, la surface stipulée à l'acte et devant être prise en compte pour apprécier leur conformité avec le contrat est la surface habitable définie par l'article R. 156-1¹⁴⁸¹ du Code de la construction et de l'habitation¹⁴⁸². De ce fait, doivent en être exclues les surfaces des locaux ou parties de locaux d'une hauteur inférieure à 1,80 mètre¹⁴⁸³. Toute clause contraire à cette définition de la surface habitable est exclue du fait même qu'elle violerait une règle d'ordre public¹⁴⁸⁴.

S'agissant des Vefa du secteur libre, il appartient aux parties de renseigner la surface à prendre en compte et de préciser la définition de celle-ci. Il en va ainsi notamment de l'indication d'une surface utile qui, en l'absence de définition légale, renvoie à une notion définie conventionnellement par les parties. Nous relevons néanmoins qu'en pratique les surfaces inférieures à 1,80 mètre sont le plus souvent exclues de la surface utile, qui renvoie même bien souvent à des surfaces conformes aux critères de décence et aux prescriptions des règlements sanitaires départementaux (souvent 2,20 m ou 2,30 m)¹⁴⁸⁵.