La délivrance conforme. L'ingénierie notariale appliquée à la rédaction de clauses de tolérance sur la conformité des constructions

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– L'obligation de livrer un immeuble conforme. – Le vendeur-promoteur est tenu, dans le cadre de la signature d'une Vefa, de livrer à l'acquéreur un immeuble conforme aux prescriptions contractuelles. Cette obligation du vendeur relève de son obligation de délivrance, à laquelle il est tenu en application du droit commun de la vente d'immeuble. Appliquée au contrat de Vefa, cette obligation se décline en conformités qualitative (l'immeuble doit correspondre aux qualités ou spécifications prévues au contrat) et quantitative (plus particulièrement la surface de l'immeuble livré). Le notaire sera donc appelé à rédiger des clauses de tolérance ayant vocation à modérer l'obligation de résultat à laquelle le promoteur-vendeur est tenu, tant en ce qui concerne la conformité des caractéristiques de l'immeuble avec les spécifications contractuelles (A) qu'en ce qui concerne sa surface (B).

– La tolérance et le droit de la construction. – En droit de la construction, et notamment en matière de contrat de Vefa, la tolérance paraît tout à la fois naturelle, comme frappée du sceau de l'évidence, et contre instinctive. Par essence, l'opération consistant à vendre un immeuble n'existant pas encore physiquement, sur la base de matérialisations intellectuelles et graphiques, est appelée à connaître les affres d'une opération de construction. De ce point de vue, il peut effectivement apparaître sain, voire nécessaire pour éviter des conflits entre les parties¹⁴⁶⁰, de tenir compte de la survenance d'événements non maîtrisés car non maîtrisables par le vendeur-promoteur¹⁴⁶¹. D'un autre côté, il a pu être rappelé que les constructeurs sont tenus d'une responsabilité importante qui n'est que la conséquence d'une obligation de résultat, avant comme après la réception des travaux¹⁴⁶². Le notaire devra donc à nouveau déployer son rôle de conseil mais également celui, tout aussi essentiel, de modérateur, pour permettre aux parties d'aboutir à la signature d'un contrat de Vefa à la fois protecteur et équilibré. Ce sera le sens même de son intervention lors de la rédaction des clauses de tolérance en matière de Vefa.

Clauses de tolérance sur la conformité de l'immeuble

– Notion de conformité. Distinction avec le vice. Rappel. – Nous avons déjà eu l'occasion de revenir sur la notion de conformité et l'importance de la distinguer de celle de vice (ou défaut de la chose)¹⁴⁶³. Le défaut de conformité suppose que l'immeuble livré ne souffre pas de défaut, mais ne correspond pas à ce qui était prévu au contrat (décalage de surface, caractéristiques techniques ne répondant pas aux prescriptions contractuelles, etc.). En présence d'un vice, il est bien constaté la livraison d'un immeuble conforme au contrat, mais défectueux ou affecté d'une mauvaise exécution. L'intérêt de la distinction, prégnant avant la loi du 25 mars 2009¹⁴⁶⁴, s'est par la suite atténué en ce que la modification apportée à la rédaction de l'article 1642-1 du Code civil a permis d'harmoniser les vices et défauts de conformité apparents¹⁴⁶⁵.

Clauses de tolérance sur la surface de l'immeuble

Rappel des principes applicables en droit commun et en droit spécial

– L'absence de règles de tolérance dans la loi du 3 janvier 1967. – Nous avons déjà rappelé qu'une opération de construction se réalisait rarement ne varietur s'agissant des délais de réalisation¹⁴⁶⁶. Il en va de même de la contenance des biens à construire, tant les aléas de chantier et autres sujétions techniques sont de nature à impacter, le plus souvent négativement, la surface construite. La législation applicable au contrat de Vefa, telle qu'elle résulte de la loi du 3 janvier 1967, peut apparaître à cet égard contradictoire. C'est ainsi qu'obligation est faite de renseigner la surface dans la Vefa du secteur protégé¹⁴⁶⁷. Il en va de même, en pratique, dans le secteur libre, tant il est rare que cette surface ne soit pas renseignée¹⁴⁶⁸. Cette obligation de renseignement sur la surface tranche avec le silence de la loi fondatrice sur les modalités de calcul de la surface¹⁴⁶⁹, et sur l'application d'éventuelles clauses de tolérance ou de modération¹⁴⁷⁰. Cette absence textuelle impose aux notaires une vigilance particulière devant les conduire à anticiper ces hypothèses de variation afin d'éviter les difficultés qui ne manqueront pas de naître entre les parties au stade de la livraison. Ce silence de la loi du 3 janvier 1967 a également nécessité, au-delà de la vigilance des rédacteurs d'acte, l'intervention de la Cour de cassation pour appliquer au contrat de Vefa des dispositions issues du droit commun de la vente en matière de contenance. C'est en ayant à l'esprit les règles fixées par la Cour de cassation que les notaires doivent envisager la rédaction de règles de tolérance de surface.

– Les tolérances de surface issues du droit commun de la vente d'immeuble. – L'absence de disposition spécifique dans la loi du 3 janvier 1967 a incité les parties et leurs conseils, dont tout spécialement les notaires, et ensuite les magistrats, à trouver des palliatifs. Le droit commun de la vente d'immeuble connaît un dispositif issu de l'application des articles 1616 à 1624 du Code civil. C'est ainsi qu'après avoir fixé comme principe l'obligation faite au vendeur de délivrer la contenance prévue au contrat¹⁴⁷¹, le Code civil appelle à distinguer les contrats de vente à « tant la mesure » des contrats de vente à « prix fixe ». Pour les premiers, le principe est l'absence de tolérance en cas de diminution de contenance. Pour les seconds, une tolérance de 5 % est prévue, sauf stipulation contraire des parties¹⁴⁷² et dès lors que l'action est intentée dans l'année de la vente¹⁴⁷³. Un schéma reproduit ci-dessous permet de figurer ce régime de droit commun (V. Figure 22).

– L'intervention du juge pour appliquer les dispositions des articles 1617 et suivants du Code civil à la Vefa. – L'absence de disposition spécifique à la vente d'immeuble à construire et à son contrat phare, la Vefa, a conduit la jurisprudence à se prononcer sur l'application des dispositions du droit commun de la contenance issu des articles 1616 à 1624 du Code civil. En effet, le contrat de vente a fait l'objet, dès 1804, de dispositions spécifiques dans le Code civil afin d'organiser les litiges pouvant apparaître en cas d'écart de surface dans les biens vendus.

La Cour de cassation a reconnu cette application tout d'abord en matière de Vefa du secteur libre¹⁴⁷⁴, pour écarter une clause du contrat de Vefa prévoyant que l'acquéreur devait agir en réduction du prix de vente, en cas de dépassement du seuil prévu de 2 %, dans les trois mois (au lieu du délai d'un an prévu dans le droit commun de la vente)¹⁴⁷⁵. Àcette occasion, la Cour de cassation ne se contente pas d'appliquer les dispositions des articles 1616 et suivants du Code civil puisqu'elle les adapte également en prévoyant que le délai d'un an ne commence à courir qu'à compter de la livraison des biens¹⁴⁷⁶. Cette adaptation était nécessaire tant il apparaît évident que le délai d'un an à compter de la signature de la vente ne paraissait pas adapté au contrat de Vefa au regard de l'impossibilité de vérifier la conformité des surfaces d'une construction le plus souvent non encore achevée¹⁴⁷⁷.

Chose plus étonnante et critiquée¹⁴⁷⁸, la Cour de cassation a ensuite adopté la même solution pour le contrat de Vefa du secteur protégé¹⁴⁷⁹. Cette interprétation extensive de la Cour de cassation l'a également conduit à appliquer ces dispositions à la Vefa portant sur un lot de copropriété¹⁴⁸⁰, les dispositions spécifiques de la loi Carrez ne pouvant pas s'appliquer à des biens non achevés.

– La notion de surface habitable applicable en Vefa. – De la même manière qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'application de règles de tolérance, la loi du 3 janvier 1967 ne définit pas la notion de surface devant être prise en compte. C'est à la faveur d'une récente intervention de la Cour de cassation que des précisions ont été apportées et qu'une distinction peut à nouveau être faite entre la Vefa du secteur protégé et celle du secteur libre.

S'agissant des Vefa du secteur protégé, la surface stipulée à l'acte et devant être prise en compte pour apprécier leur conformité avec le contrat est la surface habitable définie par l'article R. 156-1¹⁴⁸¹ du Code de la construction et de l'habitation¹⁴⁸². De ce fait, doivent en être exclues les surfaces des locaux ou parties de locaux d'une hauteur inférieure à 1,80 mètre¹⁴⁸³. Toute clause contraire à cette définition de la surface habitable est exclue du fait même qu'elle violerait une règle d'ordre public¹⁴⁸⁴.

S'agissant des Vefa du secteur libre, il appartient aux parties de renseigner la surface à prendre en compte et de préciser la définition de celle-ci. Il en va ainsi notamment de l'indication d'une surface utile qui, en l'absence de définition légale, renvoie à une notion définie conventionnellement par les parties. Nous relevons néanmoins qu'en pratique les surfaces inférieures à 1,80 mètre sont le plus souvent exclues de la surface utile, qui renvoie même bien souvent à des surfaces conformes aux critères de décence et aux prescriptions des règlements sanitaires départementaux (souvent 2,20 m ou 2,30 m)¹⁴⁸⁵.

L'ingénierie notariale au stade de la rédaction des clauses de tolérance de surface

– Le rôle primordial du notaire au stade de la rédaction des clauses de tolérance de surface. – Par suite des décisions rendues successivement en 1999¹⁴⁸⁶ et 2006¹⁴⁸⁷, et confirmées depuis, la Cour de cassation a décidé qu'au silence du législateur de 1967 sur l'application de tolérances de surface devait être répondu l'application du droit commun de la vente. Les articles 1616 à 1624 du Code civil s'appliquent donc tant à la Vefa qu'à la vente d'immeuble à rénover. Si l'application de ces textes soulève de nombreuses critiques et justifierait que soit proposée, le cas échéant, la mise en place d'un régime légal spécifique aux contrats de Vefa et de vente d'immeuble à rénover¹⁴⁸⁸, il convient que les notaires en tiennent compte afin d'assurer l'efficacité de leurs actes autant que la protection des parties au contrat. Ces précautions seront autant de conseils rédactionnels devant guider le rédacteur au moment de convenir de ces clauses de tempérament ou de modération.

– Conseil n^o 1 : Exprimer clairement le seuil de tolérance. – S'agissant de contrevenir, pour le modérer, au caractère contraignant et obligatoire de l'obligation faite au vendeur-promoteur de livrer les surfaces prévues au contrat, il convient de fixer clairement les conditions d'exercice de cette tolérance et donc son seuil de déclenchement. Cette nécessaire clarté doit porter tout à la fois sur le seuil proprement dit et sur l'objet de celui-ci. C'est ainsi qu'il importe, tout d'abord, de fixer précisément le seuil de tolérance, en retenant un pourcentage précis (le plus souvent compris entre 2 % et 3 %). Àdéfaut, la clause de tolérance souffrirait la critique de la potestativité en ce qu'elle dépendrait purement et simplement du débiteur de l'obligation, le vendeur-promoteur¹⁴⁸⁹. La clause de non-garantie qui en résulterait a été condamnée par la Cour de cassation en matière de vente en l'état futur d'achèvement¹⁴⁹⁰. Par ailleurs, et au-delà du seuil de tolérance, la clause doit clairement identifier l'objet même de celle-ci. Àtitre d'exemple, il a pu notamment être relevé qu'une clause de tolérance portant sur une « surface habitable » n'emportait pas les mêmes effets qu'une clause de tolérance portant sur la « surface totale »¹⁴⁹¹. Dans le premier cas, la surface de l'escalier intérieur sera décomptée, au contraire du second cas.

– Conseil n^o 2 : Tenir compte de la définition de « surface habitable ». – Nous avons eu l'occasion de citer la décision par laquelle la Cour de cassation a précisé que la surface qu'il convenait de retenir (en matière d'habitation) était la « surface habitable » au sens de l'article R. 156-1 du Code de la construction et de l'habitation¹⁴⁹². Les hauts magistrats en avaient déduit qu'il convenait d'exclure de la surface devant être prise en compte au moment de la livraison celle d'une hauteur inférieure à 1,80 mètre. Le notaire devra donc veiller à ce que la définition de la surface retenue au titre de la clause de tolérance (qu'il s'agisse de la surface visée dans le contrat de Vefa comme de celle mesurée au moment de la livraison) reprenne bien, à tout le moins, les caractéristiques de la surface habitable de l'article R. 156-1 du Code de la construction et de l'habitation. Bien évidemment, le vendeur-promoteur conservera la possibilité de prévoir des critères encore plus restrictifs en convenant, par exemple, que les surfaces construites ne seront prises en compte que dans la mesure de ce qui dépasserait une hauteur d'1,80 mètre ou même de 2,00 mètres, l'article R. 156-1 du même code fixant ici des règles minimales pouvant être améliorées par des clauses plus engageantes. Avant même cette décision, la Cour de cassation avait appelé à la plus grande vigilance dans la délivrance de l'information sur la nature des surfaces construites¹⁴⁹³. C'est ainsi que le notaire devra veiller à ce que le promoteur-vendeur mentionne expressément et clairement dans le contrat ou ses annexes qu'une partie des surfaces devant être réalisées sera d'une hauteur inférieure à 1,80 mètre. En effet, indépendamment du bien-fondé de toute action portant sur le déficit de surface habitable au jour de la livraison¹⁴⁹⁴, le promoteur-vendeur est susceptible d'engager sa responsabilité du fait d'un manquement à son obligation d'information résultant de ce qu'il n'avait pas précisé dans les plans annexés au contrat que la surface qu'ils visaient comprenait des locaux présentant une hauteur sous plafond inférieure à 1,80 mètre. Par ce biais, la Cour de cassation permet à l'acquéreur mécontent d'agir en demande de dommages et intérêts au-delà du délai d'un an, son action étant alors enfermée dans le délai de droit commun de cinq années de l'article 2224 du Code civil¹⁴⁹⁵.

– Conseil n^o 3 : Tenir compte de l'ensemble des critères fixés par l'article R. 156-1 du Code de la construction et de l'habitation. – Le notaire doit tenir compte de la hauteur sous plafond des surfaces habitables¹⁴⁹⁶, mais ne peut pas se limiter à ce seul critère¹⁴⁹⁷. En effet, à travers sa décision du 18 mars 2021, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a procédé à un renvoi à l'ensemble des critères listés par l'article R. 156-1 pour exclure certaines surfaces de la surface habitable. Il en va ainsi de la superficie des combles non aménagés, caves, sous-sols, remises, garages, terrasses, loggias, balcons, séchoirs extérieurs au logement, vérandas, volumes vitrés prévus à l'article R. 155-1, locaux communs et autres dépendances des logements, et donc également des parties de locaux d'une hauteur inférieure à 1,80 mètre. Le notaire devra donc veiller à ce que la définition retenue des surfaces habitables respecte bien l'ensemble des critères d'exclusion ci-dessus rappelés, et à se le faire attester au jour de la livraison par la remise d'une attestation de superficie émanant, idéalement, d'un géomètre-expert.

ne pas prévoir des conditions procédurales plus strictes que celles prévues par l'article 1622 du Code civil. Nous le rappelons, l'article 1622 du Code civil prévoit que : « L'action en supplément de prix de la part du vendeur, et celle en diminution de prix ou en résiliation du contrat de la part de l'acquéreur, doivent être intentées dans l'année, à compter du jour du contrat, à peine de déchéance ». Nous savons¹⁵⁰¹ que la Cour de cassation a étendu ce délai, ou plus précisément son point de départ, afin de le faire débuter uniquement à compter de la livraison des biens et non à compter de la signature du contrat de Vefa¹⁵⁰².Il ne paraît pas envisageable que l'acte de Vefa prévoie un délai plus court pour entamer cette action. Une telle restriction pourrait en effet s'analyser en une suppression ou entrave à l'action en justice du consommateur ou non-professionnel, présumée abusive par le Code de la consommation¹⁵⁰³ ;
ne pas prévoir que la tolérance interdira l'exercice de toute action en justice. Une diminution de la surface des biens livrés par rapport à ce que prévoyait le contrat est susceptible d'emporter des conséquences financières, appelant une sanction de même nature. C'est ainsi que les sanctions prévues par les articles 1617 à 1624 du Code civil (exécution de l'obligation par la livraison de la surface manquante, révision du prix ou résolution du contrat) répondent à un objectif de pure justice commutative en ce qu'elles visent à corriger un déséquilibre né de l'inexécution du contrat par le promoteur-vendeur¹⁵⁰⁴. Mais le préjudice subi peut être d'une autre nature, s'étendant notamment à une diminution ou à une perte de l'usage des biens¹⁵⁰⁵. Dès lors, l'acquéreur peut souhaiter engager une action fondée sur un défaut de conformité, ou encore invoquer un vice du consentement, tel un dol du vendeur ou une erreur substantielle de l'acquéreur¹⁵⁰⁶.Dès lors, la clause de tolérance de surface ne doit pas interdire à l'acquéreur d'exercer toute autre action que celles inhérentes aux dispositions des articles 1617 à 1624 du Code civil, spécifiques à la contenance. Àdéfaut, il en résulterait un déséquilibre significatif à l'avantage du professionnel (le promoteur-vendeur) en ce qu'elle laisse entendre à l'acquéreur qu'il ne pourra pas exercer toute autre action¹⁵⁰⁷.La cour d'appel de Nancy¹⁵⁰⁸ a eu l'occasion de le rappeler à propos d'une clause d'un contrat de Vefa prévoyant qu' « une tolérance sera admise dans l'exécution des travaux par rapport aux cotes des plans, qui sera de 5 % en plus ou en moins et, dans cette limite, aucune réclamation ne sera prise en compte ». La clause en question fut déclarée abusive par les juges du fond.Il y a donc lieu de spécifier dans les clauses de tolérance de contenance que celles-ci interdisent à l'acquéreur d'agir, dans les limites de ladite tolérance, sur le fondement des articles 1617 à 1624 du Code civil ;
ne pas étendre la clause de tolérance au-delà de la seule contenance des biens. De la même manière qu'il convient de limiter la clause de tolérance de surface aux seules actions en lien direct avec celle-ci (V. ci-dessus), il y a lieu de prévoir que la tolérance ne portera que sur les écarts de surface, à l'exclusion de toute autre discordance avec les dispositions du contrat de Vefa. La décision susvisée de la cour d'appel de Nancy nous donne l'occasion d'illustrer ce propos en ce que la clause litigieuse, et sanctionnée, prévoyait que la modification tolérée portait à la fois sur la contenance proprement dite et sur la « distribution des pièces, leur configuration, leur destination et leur usage ». L'interprétation restrictive qu'il convient de faire des dispositions de l'article 1619 du Code civil, qui sert de fondement légal à la clause de tolérance prévue dans les contrats de Vefa, amène réciproquement à sanctionner ce qui en excéderait les termes. Puisque ce texte ne prévoit de tolérance que sur la contenance des biens, aucune tolérance ne peut être admise sur les autres aspects, et notamment la distribution des pièces ou encore leur configuration¹⁵⁰⁹.Le notaire devra donc veiller à limiter la clause de tolérance de surface à ce qui en est l'objet et le fondement, à savoir la contenance elle-même et uniquement celle-ci, sous peine de voir la clause rédigée subir les sanctions prévues en matière de clause abusive, et d'engager sa responsabilité ;
ne pas prévoir que la clause de tolérance emporte l'existence d'une franchise. Dès lors que le seuil de tolérance fixé au titre des surfaces est dépassé, se pose la question de la sanction devant être supportée par le promoteur-vendeur. Les articles 1617 à 1624 du Code civil sont clairs, en ce qu'ils prévoient que dans l'hypothèse de diminution des surfaces au-delà du seuil de tolérance, le promoteur-vendeur doit subir une diminution proportionnelle du prix.Une pratique s'est développée, consistant à considérer le seuil de tolérance comme un seuil de franchise et non pas un seuil de déclenchement. Àtravers la rédaction qui accompagne cette interprétation, l'objectif pour le promoteur-vendeur est de limiter la réduction du prix aux surfaces déficitaires dépassant le seuil de tolérance, et donc à retrancher mécaniquement du risque de réduction de prix le montant correspondant à ce seuil.Bien qu'à notre connaissance aucune décision n'ait été rendue à ce sujet, l'interprétation stricte de l'article 1619 du Code civil, qui seule s'impose dans l'hypothèse où la Vefa conclue entrerait dans le champ d'application du contrôle des clauses abusives, nous semble commander de ne pas opter pour cette rédaction¹⁵¹⁰. La diminution proportionnelle du prix de vente devrait ainsi être calculée en prenant en compte « la totalité des objets vendus »¹⁵¹¹, dès lors que le seuil de tolérance est dépassé.

– Conseil n^o 4 : Veiller au respect de la réglementation sur les clauses abusives. – Ainsi que nous avons eu l'occasion de le rappeler¹⁴⁹⁸, les contrats de Vefa sont soumis au contrôle des clauses abusives lorsqu'ils sont conclus entre un professionnel et un consommateur ou un non-professionnel¹⁴⁹⁹. De la même manière qu'elle a pu se poser pour la clause prévoyant les causes légitimes de suspension de délai, la question se pose de savoir si la clause de tolérance portant sur les surfaces est susceptible de créer un déséquilibre significatif entre les parties. Dans les Vefa échappant au droit de la consommation au titre du contrôle des clauses abusives, le caractère supplétif des dispositions des articles 1617 à 1624 du Code civil prédomine, tant pour les Vefa à prix global que pour les Vefa à « tant la mesure »¹⁵⁰⁰. Il en va autrement dès lors que s'applique le contrôle des clauses abusives du droit de la consommation. Le notaire est donc appelé à ce titre à une vigilance particulière dans la rédaction des clauses de tolérance. Cette vigilance globale au respect de la réglementation sur les clauses abusives peut être illustrée de quatre manières concrètes :

Liens entre Vefa du secteur protégé et droit de la consommation

Au sens où le contrat de Vefa est susceptible de créer un déséquilibre significatif entre le vendeur et l'acquéreur, le régime des clauses abusives s'y applique. Il ne faut néanmoins pas considérer que la protection inhérente au droit de la consommation, et plus particulièrement au contrôle exercé sur les clauses abusives, se confond avec le secteur protégé.

Les clauses abusives sont interdites dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur¹⁵¹² ou un non-professionnel¹⁵¹³. Au sens du Code de la consommation, le consommateur est défini comme « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »¹⁵¹⁴. Contrairement à ce que prévoit la directive européenne du 5 avril 1993¹⁵¹⁵, le droit français de la protection contre les clauses abusives s'applique également aux personnes morales non professionnelles¹⁵¹⁶. Le non-professionnel est quant à lui défini comme « toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles »¹⁵¹⁷.

La protection renforcée du secteur protégé s'applique quant à elle à la conclusion d'un contrat portant sur un immeuble à usage d'habitation ou à usage mixte, professionnel et d'habitation¹⁵¹⁸.

Il apparaît ainsi que ces réglementations protectrices ne partagent pas le même critère d'intégration :

l'usage du bien (usage d'habitation ou à usage mixte, professionnel et d'habitation) pour le secteur protégé du Code de la construction et de l'habitation ;
le décalage de qualité entre des parties à protéger (consommateur ou non-professionnel), par opposition à leur cocontractant (professionnel) pour le contrôle des clauses abusives du Code de la consommation.

Il est vrai que les contrats de Vefa du secteur protégé entrent bien souvent dans le champ d'application du contrôle sur les clauses abusives, en ce que l'acquéreur sera bien souvent un consommateur ou un non-professionnel, alors même que le vendeur sera en tout état de cause considéré comme étant un professionnel. Si l'acquéreur ne devait pas néanmoins justifier de l'une de ces qualités, il restera protégé en application du Code de la construction et de l'habitation, mais pas en application des dispositions spécifiques au contrôle des clauses abusives du Code de la consommation¹⁵¹⁹.

Àl'inverse, des contrats de Vefa relevant du secteur libre (au regard de l'usage des biens à construire) relèveront du contrôle des clauses abusives du Code de la consommation eu égard, là encore, à la qualité des parties à l'acte.

Il convient donc de bien dissocier les champs d'application respectifs des réglementations sur le secteur protégé du Code de la construction et de l'habitation et sur les clauses abusives du Code de la consommation.

Quid de la mise en place d'un régime légal de tolérance de surface en matière de Vefa ?

Quelles raisons ont dès lors conduit les magistrats à décider d'étendre les règles sur la tolérance de contenance des articles 1617 à 1624 du Code civil aux contrats de Vefa ? Pour l'essentiel, nous pourrions en retenir deux :

l'insuffisance de l'analyse conceptuelle de la vente d'immeuble à construire, contrat hybride relevant à la fois du contrat de vente (en ce compris donc les articles 1617 à 1624 du Code civil) et du contrat de construction (et les obligations de résultat auxquelles sont généralement tenus les constructeurs)¹⁵²⁶ ;
l'absence de toute réglementation en matière de tolérance dans les contrats de Vefa, eu égard au silence de la loi du 3 janvier 1967 et des textes qui ont suivi.

Si la première explication ne peut être réglée que par un changement d'approche doctrinale de ce qu'est un contrat de vente d'immeuble à construire, notamment sur l'une de ses composantes essentielles, à savoir la délivrance d'un immeuble conforme quant à sa contenance, la seconde explication pourrait justifier que soit proposée l'instauration d'un régime légal de tolérance de surface en matière de Vefa.

– Les critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation. – Ainsi que nous l'avons rappelé¹⁵²⁰, les critiques à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation tendant à étendre aux contrats de Vefa le régime des articles 1617 à 1624 du Code civil sont importantes. Il a ainsi été relevél'incohérence de cette solution avec l'objectif poursuivi par la loi du 3 janvier 1967, notamment en ce que celle-ci s'applique au secteur protégé¹⁵²¹. L'acquéreur se trouve ainsi défavorisé par l'extension d'un régime qui, au départ, n'avait pas été écrit pour le contrat de Vefa qu'il a régularisé. Les articles 1617 à 1624 du Code civil sont en effet issus du Code civil de 1804, bien avant donc la création en 1967 de la vente d'immeuble sur plans et, plus particulièrement, du contrat de Vefa¹⁵²². La dissonance avec des contrats de construction voisins, qui ne comprennent pas de vente, est à cet égard frappante. C'est ainsi que le contrat de construction de maison individuelle, dont il n'est pas douteux que l'objectif de protection de l'acquéreur, poursuivi par le législateur en 1972, était le même que celui poursuivi par le législateur en 1967, ne comprend pas de règles de tolérance et ne se voit pas appliquer les règles issues des articles 1617 à 1624 du Code civil, puisqu'il ne s'agit pas d'une vente¹⁵²³. L'adaptation fondamentale à laquelle la Cour de cassation a dû se prêter, de manière fort opportune, pour permettre de conserver l'efficacité du système issu de l'application des articles 1617 à 1624 du Code civil, illustre d'une certaine façon le caractère non adapté et non satisfaisant de la solution¹⁵²⁴. C'est ainsi qu'il est proposé d'appliquer les dispositions issues du Code civil de 1804 sur la tolérance en matière de contenance du bien vendu, mais seulement partiellement ou, plus exactement, en adaptant ces dispositions à la vente sur plans de 1967 afin de faire courir le délai d'action à compter de la date de livraison des biens et non à compter de la date de signature du contrat¹⁵²⁵.

– L'adoption d'un régime légal de tolérance de surface dans les Vefa ? – L'analyse du régime applicable à l'obligation de délivrance conforme du vendeur en l'état futur d'achèvement, en ce qu'il s'applique à la surface des biens et à son corollaire, le mécanisme de tolérance, laisse apparaître une inadaptation des solutions existantes. Il en va ainsi, tout d'abord, pour l'acquéreur. Celui-ci doit en effet subir le risque d'une modification substantielle de la surface des biens achetés sur plans, sans possibilité d'agir efficacement sur celle-ci ou dans des conditions très contraintes. Le fait qu'il soit un acquéreur « protégé » au titre de la réglementation spécifique au contrat de Vefa du secteur protégé n'y change rien. De même pour le promoteur-vendeur¹⁵²⁷ qui, souhaitant qu'il soit tenu compte des aléas de chantier et adaptations nécessaires, y compris sur les surfaces des biens vendus, doit s'en remettre à un système de tolérance issu, pour l'essentiel, de textes anciens et non écrits pour la circonstance. Les conseils enfin, au premier rang desquels les notaires, qui sont susceptibles de rencontrer des difficultés pour sécuriser ces situations. C'est ainsi notamment que la réglementation sur les clauses abusives est susceptible d'écarter l'application des clauses qui auraient été prévues, et d'engager leur responsabilité.

En fin de compte, l'adoption d'un système de tolérance sur les surfaces, qui serait spécifique à la vente d'immeuble à construire, nous paraîtrait de nature à régler ces difficultés. Les objectifs, a priori contradictoires, du promoteur-vendeur à la recherche de souplesse et de l'acquéreur, à la recherche de sécurité, mériteraient d'être combinés pour proposer une solution équilibrée entre les parties. Cette solution paraîtrait d'autant plus adaptée qu'elle serait le fruit d'une pratique de plus de cinquante ans, et non le résultat d'une adaptation à une législation l'ayant précédée de plus de cent cinquante ans !