Présentation civile de l'opération de constitution de l'usufruit per retentionem

– Si la donation initiale était en pleine propriété. – Si la donation initiale (simple ou partage) a été consentie en pleine propriété, l'enfant pivot pourra conserver un usufruit (actuel) et ne réincorporer que la nue-propriété (réincorporation partielle en démembrement). L'enfant pivot conserve ici son usufruit : il s'agit d'un usufruit constitué per retentionem.

On comprend que le postulat de départ est identique à la première situation évoquée ci-avant (usufruit par translation), et que le postulat d'arrivée également : un usufruit actuel à l'enfant pivot. Mais désormais l'usufruit n'est pas créé par le donateur, mais par l'enfant pivot lui-même.

– Si la donation initiale était en nue-propriété. – La donation (simple ou partage), objet de la réincorporation, a pu être réalisée au profit de l'enfant pivot avec une réserve d'usufruit au profit du donateur (avec éventuellement stipulation d'une réversion au conjoint du donateur, qu'il soit lui aussi donateur ou non).

Auquel cas, l'enfant pivot ne réincorporera que sa seule nue-propriété (il ne pourra pas incorporer plus que ce qu'il a initialement reçu). Plusieurs solutions sont alors envisagées :

Il est admis que l'usufruit successif puisse être constitué non pas par le donateur redevenu plein propriétaire, mais par l'enfant pivot en sa qualité de nu-propriétaire (la constitution d'un usufruit successif fait partie des prérogatives du nu-propriétaire) : usufruit constitué par « rétention » du futur droit conditionnel de jouissance du bien par le nu-propriétaire.

En quelque sorte, le donataire initial (l'enfant pivot) retient non pas l'usufruit (puisqu'il n'en est pas encore titulaire), mais le droit conditionnel de sa jouissance future attaché à la nue-propriété qu'il détient. En effet, est rattaché à la nue-propriété le droit conditionnel d'être, en cas de survie à l'usufruitier (donateur), plein propriétaire.

– Les avantages et inconvénients de cette technique. – L'usufruit étant retenu par l'enfant pivot, il n'y a pas de « transfert » de celui-ci entre le donateur et l'enfant pivot qui serait assimilé à une nouvelle donation, taxable.

Par contre, on l'aura compris, à la différence de la première situation évoquée ce montage ne permettra pas à l'enfant pivot d'être attributaire d'un lot dans le partage (sauf à comprendre dans la donation-partage transgénérationnelle de nouveaux biens, ce qui conduirait à modifier le régime fiscal). Cette solution ne pose aucune difficulté si l'enfant pivot a plusieurs enfants et que ceux-ci sont attributaires de lots. De nouveau, parce que le droit constitutif du futur usufruit de l'enfant pivot est retenu par ce dernier, il n'y a pas de « transfert » de celui-ci entre le donateur et l'enfant pivot qui serait assimilé à une nouvelle donation taxable.

Le régime fiscal applicable à l'usufruit constitué par translation ou par rétention ne dépendra que de la rédaction de la clause de donation-partage transgénérationnelle relative à celui-ci.