L'obligation de conseil

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Une autre manifestation du devoir de conseil. – Le devoir de conseil du notaire apparaît de plus en plus comme le réceptacle de bon nombre d'obligations attachées à l'intervention de cet officier ministériel. C'est ainsi que la validité et l'efficacité des actes qu'il reçoit, ainsi que l'adéquation avec les objectifs poursuivis par les parties, justifient que soit engagée sa responsabilité en cas de manquement au titre du devoir de conseil du notaire¹⁸⁹⁰. « Le respect de la loi n'exclut pas la pédagogie »¹⁸⁹¹. Le principe énoncé est marqué du sceau de l'évidence, mais il rappelle utilement que le notaire, tenu à un devoir de conseil à l'égard de ses clients, ne doit pas se contenter de respecter les obligations d'information prescrites par le Code des assurances en matière d'assurance construction ainsi que les obligations de vérification déjà rappelées. Il peut et doit même aller au-delà¹⁸⁹². Il est vrai que la Cour de cassation a confirmé que, dès lors que le notaire avait satisfait à son obligation d'information en mentionnant dans l'acte l'absence d'assurance dommages-ouvrage, il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir attiré l'attention des parties sur les conséquences résultant de cette absence d'assurance¹⁸⁹³. Cette décision paraît surprenante¹⁸⁹⁴. Il a d'ailleurs été précisé ultérieurement que le notaire était tenu « d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, (…) ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de le leur déconseiller »¹⁸⁹⁵. Appliqué à l'absence de souscription d'une assurance construction obligatoire constatée au moment d'une vente, ce principe semble commander d'informer l'acquéreur des risques encourus par lui du fait qu'il ne pourra pas invoquer le bénéfice du mécanisme protecteur renvoyant aux assurances (de dommages-ouvrage puis de responsabilité) la prise en charge des dommages. Cela peut l'amener à déconseiller de réaliser l'opération¹⁸⁹⁶ ou, de manière plus constructive, à proposer aux parties des solutions permettant de se prémunir du risque¹⁸⁹⁷. L'obligation d'information s'étend également à l'information devant être délivrée au vendeur qui, après réalisation de travaux de construction portant sur un ouvrage, décide de vendre celui-ci et devient par la même occasion responsable comme le serait un constructeur au titre de la garantie décennale. La vente vient, d'une certaine façon, provoquer une situation nouvelle à travers laquelle le vendeur se trouve tenu de la garantie décennale, mais également, par construction, de l'obligation de justifier de la souscription d'une assurance de responsabilité décennale¹⁸⁹⁸.

– Au-delà de l'information et de la vérification : la proposition de solutions. – C'est ainsi l'ingénierie du notaire qui a vocation à se déployer au moment de trouver et de proposer des solutions en matière d'assurance construction. Ce rôle actif n'est finalement qu'une émanation supplémentaire de son devoir de conseil. Il doit l'amener, entre autres, et en fonction des circonstances, à combler la lacune résultant d'une absence de souscription des assurances construction obligatoires (I) et à rechercher à compléter les mécanismes d'assurances obligatoires à travers la souscription d'assurances complémentaires (II).

Sur la souscription a posteriori des assurances construction obligatoires

– Positionnement du problème. – Nous l'avons rappelé, la souscription des assurances construction dommages-ouvrage et responsabilité décennale n'est pas une option pour les personnes assujetties. Cette souscription est une obligation dont le non-respect est lourdement sanctionné. Son absence peut avoir des conséquences importantes pour le détenteur de l'immeuble ayant fait l'objet des travaux. Au stade de la revente de biens ayant fait l'objet de travaux soumis à cette obligation d'assurance dans les dix ans suivant leur achèvement, le défaut d'assurance doit conduire le notaire à conseiller au vendeur de souscrire l'assurance dommages-ouvrage, même si les travaux ont déjà commencé, et surtout – cas le plus fréquent – s'ils sont déjà achevés. Les articles L. 241-1 et L. 242-1 du Code des assurances font obligation de souscrire les assurances construction obligatoires avant l'ouverture de chantier. C'est en raison de cette obligation que les compagnies d'assurance¹⁸⁹⁹ ont pendant longtemps refusé la souscription des polices d'assurance construction alors même que le chantier avait démarré, voire même alors que les constructions étaient achevées. Une décision du Conseil d'État du 19 janvier 1998 est venue valider la possibilité de souscrire ces polices d'assurance a posteriori, « dès lors que le seul fait de l'engagement de travaux ne rend pas certaine la survenance d'un dommage, ni impossible l'évaluation de l'aléa »¹⁹⁰⁰.

– Modalités de souscription après le démarrage des travaux (voire après leur achèvement). – Le maître de l'ouvrage peut apparaître soudain désireux de se conformer à la loi. Le plus souvent, il s'agira simplement de bénéficier (en l'absence de vente) ou de faire bénéficier des garanties inhérentes aux assurances construction obligatoires, alors même que la réalisation des travaux de construction soumis à l'assurance obligatoire a commencé ou s'est achevée. Les compagnies d'assurance ne peuvent plus, en principe, refuser d'accorder ces couvertures en arguant du non-respect du principe de souscription préalablement au commencement des travaux¹⁹⁰¹. Si une difficulté ou opposition devait néanmoins survenir, la saisine du Bureau central de tarification sera alors possible, qui permettra de fixer les conditions, notamment financières, de l'assurance demandée. Sa décision s'imposera aux assureurs, sous peine de perte de leur agrément¹⁹⁰².

Sur l'intérêt de souscrire des assurances facultatives

– Un intérêt découlant du champ d'application des assurances construction obligatoires. – En tant que complément des assurances construction obligatoires, les assurances construction qualifiées, par opposition, de « facultatives », permettent de garantir à la fois les maîtres d'ouvrage et les constructeurs au titre d'événements non couverts de manière obligatoire. Il s'agira, schématiquement et ainsi que nous l'avons déjà rappelé, soit d'anticiper sur la réception, soit d'étendre la garantie aux dommages ne relevant pas de la responsabilité des constructeurs. En effet, dans l'un et l'autre cas, les assurances construction obligatoires ne joueront pas. Le notaire pourra utilement conseiller ses clients, constructeur-vendeur ou acquéreur, afin que ces derniers s'assurent de pouvoir bénéficier de garanties aussi complètes que possible.

Avant la réception : rien n'empêche tout d'abord que soit souscrite immédiatement une assurance « multirisque » dès l'ouverture du chantier, et bien que la réception ne soit pas intervenue. Elle pourra ainsi couvrir les risques d'incendie, de dégâts des eaux ou d'explosion. La garantie spécifique à l'effondrement en cours de chantier peut également être comprise, à titre d'extension de la police d'assurance décennale des constructeurs, voire plus couramment une assurance dite « Tous risques chantier » (TRC). Cette dernière, basée sur le principe d'un périmètre défini sur la base d'exclusions limitativement fixées (formule « tout sauf ») expirera, par principe, au jour de la réception, et couvrira des hypothèses plus larges que la seule assurance « multirisque » (effondrement, chute d'engins, etc.). Les dommages immatériels consécutifs ¹⁹⁰⁶ étant exclus de la garantie obligatoire de responsabilité décennale¹⁹⁰⁷, ils ne sont donc pas couverts par l'assurance construction obligatoire. Une garantie complémentaire facultative pourrait dès lors utilement compléter la protection du maître d'ouvrage¹⁹⁰⁸.
Après la réception : les dommages dits « intermédiaires », constatés après la réception sans manifester les critères de gravité nécessaires pour engager la responsabilité décennale des constructeurs¹⁹⁰⁹, relèvent de la responsabilité contractuelle de droit commun de ces derniers¹⁹¹⁰. Ils ne sont pas couverts par les assurances construction obligatoires¹⁹¹¹. La souscription d'une assurance complémentaire paraît donc indispensable¹⁹¹² pour venir garantir l'acquéreur dans l'hypothèse où la responsabilité du constructeur serait reconnue au titre de ces dommages intermédiaires. Il pourrait même être envisagé que soit souscrite une assurance complémentaire venant garantir la levée des désordres soulevés au titre de la garantie de parfait achèvement à laquelle est tenu l'entrepreneur¹⁹¹³ sans qu'aucune assurance ne soit légalement prévue¹⁹¹⁴.

– Présentation de quelques assurances facultatives. – Les assurances facultatives peuvent être distinguées en tenant compte d'un critère formel et fonctionnel (assurances de choses ou de responsabilité)¹⁹⁰⁴ ou temporel (avant ou après la réception)¹⁹⁰⁵. Nous retiendrons ce dernier critère de distinction.

L'importance de conseiller la réalisation d'un audit de fin de garantie décennale

L'arrivée de l'échéance de la garantie décennale, et donc de la couverture correspondante des assurances construction obligatoires, doit inciter à prémunir les bénéficiaires de ces garanties au titre de tout sinistre pouvant se révéler mais n'ayant pas encore été déclaré. C'est ici tout l'enjeu de l'audit de fin de garantie, proposé par de nombreux bureaux d'étude ou cabinets spécialisés. En vertu de son devoir de conseil, le notaire doit ainsi recommander à ses clients la réalisation d'un tel audit afin de leur permettre de préserver leurs droits au titre de ces garanties et assurances.

La prescription des actions fondées sur un contrat unique d’assurances responsabilité décennale et dommages-ouvrage

En présence d'un contrat unique, quelles sont les incidences d'un décalage dans la mise en œuvre des assurances dommages-ouvrage, en premier lieu, et responsabilité décennale, en second lieu ?

Le principe de mise en œuvre des assurances construction obligatoires à travers un séquençage en « double détente » amène, mécaniquement, à ce que soit activée l'assurance de préfinancement (l'assurance dommages-ouvrage) avant l'assurance de responsabilité (assurance de responsabilité décennale). Interrogé par ses clients dans la mise en œuvre de ces couvertures assurantielles, le notaire sera tenu de les conseiller en veillant à ce que les délais de prescription de chacune des actions ne soient pas prescrits. La situation s'avère plus compliquée lorsque l'une et l'autre de ces assurances sont incluses dans un contrat unique faisant l'objet d'un même référencement auprès de la même compagnie d'assurance à travers un même numéro de police. La Cour de cassation est venue préciser que cette situation, source de confusion en pratique, ne justifiait pas que le délai de prescription de l'action à l'encontre de l'assureur de responsabilité soit interrompu du fait de la saisine de l'assureur de dommages-ouvrage, pourtant relevant de la même compagnie et du même contrat¹⁹¹⁵. La vigilance du notaire sera ici primordiale pour éviter au bénéficiaire de ces assurances construction obligatoires de perdre le bénéfice de l'une (responsabilité décennale) en ne faisant qu'actionner l'autre (dommages-ouvrage).