Les tempéraments ou atténuations au principe du consensualisme

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Atténuations par application de règles de preuve ou d'opposabilité. – Sans chercher à remettre en question le principe du consensualisme, certaines atténuations en tempèrent néanmoins les effets.

L'article 1173 du Code civil, après avoir rappelé que ces atténuations n'affectent pas la validité des contrats, nous précise les principaux objectifs qui leur sont assignés⁵⁸⁰. C'est ainsi que ces atténuations ou tempéraments d'origine légale au consensualisme tendent à répondre principalement à un objectif de preuve (§ I) ou à permettre d'assurer l'opposabilité d'un contrat (§ II). D'autres objectifs sont parfois assignés à ces atténuations (§ III).

Le formalisme aux fins de preuve

– Opposition entre formes ad solemnitatem et ad probationem . – Le principe du consensualisme est dans ce cas écarté, non pas pour la validité du contrat, mais pour en apporter la preuve. La forme n'est pas exigée ad solemnitatem mais ad probationem ⁵⁸¹. Il s'agit d'une atténuation au principe du consensualisme dans les rapports entre les parties.

– Atténuation. – Par application du principe du consensualisme, le contrat de vente d'immeuble est valable sans l'accomplissement d'aucune forme. Son « efficacité » peut néanmoins en apparaître entachée faute de pouvoir apporter la preuve de l'existence de ce contrat ou de la nature des conventions qu'il renferme.

Sur ce point, il a pu être relevé qu'il convenait de tempérer la différence entre une forme contractuelle exigée ad validitatem et une forme exigée ad probationem ⁵⁸², tant la preuve d'un droit apparaît déterminante en cas de litige⁵⁸³.

– Obligation d'un écrit aux fins de preuve. – Aussi consensuel qu'il soit, le contrat de vente n'en est pas moins un acte juridique soumis aux règles générales du droit de la preuve⁵⁸⁴ prescrites par le Code civil⁵⁸⁵. Au-delà d'un certain montant, dérisoire lorsque l'on parle de contrat de vente d'immeuble⁵⁸⁶, l'écrit est obligatoire pour apporter la preuve du contrat⁵⁸⁷.

Le formalisme aux fins d'opposabilité

– Objet de l'opposabilité aux tiers. – Le souci d'efficacité du contrat ne se limite pas aux parties mais peut devoir s'étendre aux tiers. Il s'agit dans ce cas de rendre le contrat opposable aux tiers.

L'atténuation au principe du consensualisme consiste finalement en une limite fondamentale : le contrat ne peut pas, en raison seulement de son existence et de sa validité, être immédiatement opposable erga omnes, et notamment à l'égard des tiers à celui-ci.

Cette atténuation connaît une illustration légale bien connue en matière de vente d'immeuble.

– Illustration. La publicité foncière. – Une illustration peut être trouvée dans l'obligation de publication au service de publicité foncière des actes portant mutation de droits immobiliers⁵⁸⁸, au premier rang desquels les ventes d'immeuble⁵⁸⁹.

Àtravers cette formalité, les tiers au contrat et ayant acquis un droit concurrent sur le bien sont réputés avoir été informés de celui-ci, indépendamment de leur connaissance effective dudit contrat.

En l'absence d'accomplissement des formalités de publicité foncière, un contrat de vente d'immeuble reste valable, mais ne produira ses effets qu'inter partes.

Les autres objectifs assignés au formalisme

– Formalisme de protection. – Rejoignant la justification accompagnant habituellement les exigences de solennité⁵⁹⁰ auxquelles sont soumis certains actes, qui sont autant de « précautions prises en vue de parvenir, autant que possible, à ce que le consentement des parties soit réfléchi et donné en toute connaissance de cause »⁵⁹¹, le formalisme dans son ensemble semble embrasser cet objectif de protection de la partie faible ou ignorante au moment où celle-ci envisage de souscrire à des engagements d'importance. Il a ainsi été relevé que « la forme est devenue l'instrument privilégié de toute protection de la partie faible et, l'impératif de protection ayant été perçu comme primordial, s'en est nécessairement suivi un développement sans précédent du formalisme »⁵⁹².

– Les délais de rétractation. – Comment ne pas analyser les délais de rétractation (cooling-off period) en une atteinte combinée aux principes du consensualisme et de force obligatoire des contrats ? Nous avons rappelé les liens existant entre ces deux principes, l'un découlant finalement de l'autre. Il n'est donc pas étonnant de constater que l'un comme l'autre se trouve atteint par ces dispositions qui ne sont que le prolongement d'un droit de repentir tendant à se généraliser⁵⁹³. Le principe de force obligatoire du contrat est en effet touché, puisque le contrat, bien que formé, peut-être unilatéralement anéanti par l'une des parties à la vente. Le principe de consensualisme est lui aussi atteint ; puisque la rencontre des volontés ne suffit pas à former le contrat de manière pérenne, il convient encore que ce contrat survive à l'écoulement d'une période au cours de laquelle son anéantissement libre et unilatéral est rendu possible⁵⁹⁴. Il apparaît par ailleurs nécessaire, pour purger ces délais de rétractation, qu'un formalisme bien précis soit respecté, nécessitant en pratique la signature d'un acte, matérialisant dès lors une nouvelle atteinte au principe du consensualisme.

Pour une analyse plus complète de ces différents délais de rétractation, nous renvoyons au rapport du 111^e Congrès des notaires de France⁵⁹⁵ :

www.congresdesnotaires.fr/media/uploads/ouvrages/rapport_111.pdf.

Actualisation des propos du 111 Congrès des notaires de France en matière de délais de rétractation

Il convient de rappeler que le Code de la consommation a fait l'objet d'une refonte aux termes de l'ordonnance n^o 2016-301 du 14 mars 2016, de laquelle il résulte notamment que le droit de rétractation prévu par la loi n^o 2014-344 du 17 mars 2014, dite loi « Hamon » a été expressément exclu de la matière immobilière. Ainsi, le nouvel article L. 221-2 du Code de la consommation (anciennement L. 121-16-1) prévoit désormais que sont exclus les « contrats portant sur la création, l'acquisition ou le transfert de biens immobiliers ou de droits sur des biens immobiliers, la construction d'immeubles neufs, la transformation importante d'immeubles existants ou la location d'un logement à des fins résidentielles ». Des modifications ont également été apportées au droit de rétractation prévu à l'article L. 271-1 du Code de la construction et de l'habitation : outre le passage du délai de sept à dix jours, la principale évolution concerne le recours désormais possible à la lettre recommandée électronique (LRE), prévue aux articles R. 53 et suivants du Code des postes et communications électroniques. Nous relevons aussi l'apport de précisions jurisprudentielles quant à l'étendue du contrôle de la bonne remise de la lettre recommandée par l'émetteur de la notification et une possible orientation vers un aspect « absolutoire » de la signature de l'acte authentique de vente.

– Le cas de la promesse unilatérale de vente. – Nous pouvons tout d'abord citer les promesses unilatérales de vente sous seing privé afférente à un immeuble ou à un droit immobilier⁵⁹⁶. Faute d'avoir respecté la formalité de l'enregistrement dans les dix jours à compter de la date de l'acceptation de cette promesse par son bénéficiaire, celle-ci se trouve frappée de nullité. L'accord des parties et l'application du principe du consensualisme ont permis la formation du contrat, lequel se retrouverait néanmoins dans pareille situation anéanti postérieurement en raison du non-respect d'une règle de forme.