Les sociétés par actions constituées avec offre au public

– L'offre au public. – L'ordonnance n^o 2009-80 du 22 janvier 2009 et l'ordonnance n^o 2019-1067 du 21 octobre 2019 ont largement participé à l'évolution de la notion d'offre au public, supplantant l'ancien vocable d'appel public à l'épargne.

L'objectif poursuivi a été de mettre un terme au statut de société faisant appel public à l'épargne afin de faciliter le financement des entreprises et autres entités économiques sur les marchés et de parvenir progressivement à une harmonisation européenne.

Les sociétés ayant vocation à être constituées avec offre au public sont principalement les sociétés anonymes⁵⁷⁰, les sociétés en commandite par actions⁵⁷¹, les sociétés civiles de placement immobilier et les sociétés d'épargne forestière⁵⁷², bénéficiant d'une autorisation légale.

Cette autorisation légale est requise à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis ⁵⁷³.

L'article L. 411-2⁵⁷⁴ du Code monétaire et financier organise toutefois un régime dérogatoire permettant aux sociétés d'une autre forme et aux groupements d'intérêt économique d'avoir recours, ponctuellement et de façon plus restrictive, à ce mode de financement, notamment si l'offre peut être qualifiée de placement privé, en ne s'adressant qu'à des investisseurs qualifiés ou encore à un cercle restreint d'investisseurs, tel que cela a été développé ci-dessus.

– Le bulletin de souscription. – Or au nombre des formalités requises en vue de la constitution d'une société anonyme avec offre au public et par renvoi à l'article L. 225-4⁵⁷⁵ du Code de commerce, également en vue de la constitution d'une société en commandite par actions avec offre au public, indépendamment de la rédaction d'une notice d'information et d'un prospectus soumis au visa de l'Autorité des marchés financiers, l'établissement d'un bulletin de souscription mentionnant en toutes lettres le nombre de titres souscrits est exigé lors de la souscription initiale d'actions en numéraire. Le souscripteur en conserve une copie sur papier libre.

– La portée juridique du bulletin de souscription. – Selon une lecture littérale de l'article L. 225-6 du Code de commerce⁵⁷⁶, l'établissement du bulletin de souscription serait exigé ad validitatem puisqu'il doit être présenté au dépositaire pour que soit constatée la souscription.

L'écrit peut être envisagé, au cas d'espèce, à nouveau, sous l'angle de la protection de l'épargnant. L'exigence d'une mention manuscrite mentionnée à l'article R. 225-128 du Code de commerce⁵⁷⁷ conforte cette analyse.

– Des déclarations de souscription et de versement établis par acte authentique. – La loi du 24 juillet 1867 modifiée par le décret-loi du 31 août 1937 prescrivait une déclaration de souscription et de versement de fonds dressée en la forme authentique à l'occasion de la constitution d'une société anonyme. L'objectif poursuivi était de prévenir les fraudes et de garantir la sécurité des épargnants et des créanciers, en luttant contre toute éventuelle fictivité du capital social. Le recours obligatoire à l'acte authentique a été supprimé par la loi n^o 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne.

Le non-respect de cette condition de forme pourrait, dès lors, conduire à la nullité de la souscription⁵⁷⁸.

Toutefois cette irrégularité formelle peut être, selon le professeur Yves Guyon, neutralisée du fait même du comportement de l'épargnant lui-même s'il vient à participer à l'assemblée générale constitutive⁵⁷⁹.

Certains auteurs préfèrent, toutefois, d'emblée n'accorder à ce bulletin de souscription qu'une portée ad probationem ⁵⁸⁰, considérant que le droit des sociétés ne laisse que peu de place au régime de la nullité.

La souscription au capital d'une société anonyme étant réputée être un acte de commerce, sa preuve devrait pouvoir être rapportée par tous moyens.

On notera qu'à l'occasion de la constitution d'une société anonyme sans offre au public, aucun écrit matérialisant la souscription n'est requis, la preuve de la souscription étant libre. Les statuts en sont généralement la preuve la plus aisée à rapporter.

La phase de constitution peut donner lieu à la rédaction d'autres écrits, notamment à la rédaction de pactes d'associés ou d'actionnaires. Toutefois ces derniers, très largement pratiqués, ne sont consacrés par aucun texte en rapport avec la constitution d'une société contrairement aux documents énoncés précédemment.

Toutes formes sociales confondues, en 2019, selon l'Insee, le nombre de créations de sociétés s'est élevé à 218 400.

Il est malheureusement probable que peu d'actes constitutifs aient été reçus en la forme authentique. Aucune statistique n'est disponible sur le sujet. Le recours à l'acte authentique est-il davantage pratiqué au cours de la vie sociale ?