Les sociétés immatriculées

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– L'écrit à valeur ad validitatem . – Concernant les sociétés ayant vocation à être immatriculées, l'acquisition de la personnalité morale au moyen de la formalité de l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés⁵⁶⁴ confère à l'écrit une valeur différente, à savoir ad validitatem.

Comme l'a fait observer, dans un contexte plus général, M. le Sénateur Charles Jolibois, parfois « le problème de la preuve est « absorbé » par celui de la validité, en ce sens qu'enl'absence d'un écrit dressé dans les formes légales, l'acte ne peut pas être prouvé parce que, juridiquement, il n'existe pas »⁵⁶⁵.

Le propos mérite d'être tempéré dans notre cas. En l'absence d'écrit, il ne s'agit pas véritablement d'un contrat ou d'un acte de volonté qui juridiquement n'existe pas, mais d'un contrat ou d'un acte de volonté rendu non opposable au greffe du tribunal de commerce, privant de ce fait la société de la personnalité morale.

– La formalité de l'immatriculation. – La formalité de l'immatriculation suppose d'écarter les règles générales posées par l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

L'article R. 123-35 du Code de commerce dispose en effet que « toute personne morale tenue à immatriculation dont le siège est situé dans un département demande cette immatriculation au greffe du tribunal dans le ressort duquel est situé son siège », étant précisé à l'article suivant (C. com., art. R. 123-36) que « l'immatriculation des sociétés et des groupements d'intérêt économique est demandée sitôt accomplies les formalités de constitution, publicité comprise ».

L'article R. 123-103 du Code de commerce précise, quant à lui, que : « Les actes constitutifs des personnes morales (…) déposés au plus tard en même temps que la demande d'immatriculation (…) sont :

1^o Pour les sociétés ou groupements d'intérêt économique :

a) Une expédition des statuts ou du contrat de groupement, s'ils sont établis par acte authentique, ou un original, s'ils sont établis par acte sous seing privé (…) ».

C'est ainsi que l'écrit devient ad validitatem, les formalités de constitution consistant en l'établissement et en la signature de statuts, lesquels doivent être établis par écrit et comporter certaines mentions obligatoires⁵⁶⁶.

Là encore la rédaction des statuts sera l'occasion pour le notaire d'exercer pleinement son devoir de conseil, après un examen attentif tant du projet d'entreprise que de la situation personnelle et professionnelle de chaque associé.

– Le Guichet unique et le nouveau registre national des entreprises. – L'Institut national de la propriété industrielle (Inpi) a pour mission statutaire, depuis sa création en 1951, d'encourager l'innovation et la créativité en les préservant de la fraude et de la contrefaçon. C'est ainsi que l'Inpi délivre des brevets, des marques, des dessins, des modèles.

Or cet organisme public indépendant, placé sous la tutelle du ministère de l'Économie, de l'Industrie et du Numérique, s'est vu confier de nouvelles attributions aux termes du décret n^o 2020-946, paru au Journal officiel le 1^er août 2020, lequel a été complété par le décret n^o 2021-300 du 18 mars 2021.

L'Inpi a désormais, en effet, pour mission d'offrir aux créateurs d'entreprises et aux sociétés un accès à une plateforme informatique appelée Guichet unique, leur permettant d'accomplir par voie électronique toutes les formalités requises, dont les formalités d'immatriculation des sociétés, et de tenir le nouveau registre national des entreprises instauré par l'ordonnance n^o 2021-1189 du 15 septembre 2021⁵⁶⁷, à compter du 1^er janvier 2023.

Bien qu'administrateur de ce nouveau registre, l'Inpi n'en assurera pour autant ni l'alimentation ni la mise à jour, ces missions incombant à l'organisme unique visé à l'article 1^er de la loi Pacte⁵⁶⁸, qui se substituera à compter du 1^er janvier 2023 aux centres des formalités des entreprises (CFE).

Ce nouveau registre national des entreprises doit se substituer à tous les dispositifs existants ayant vocation à recueillir et à enregistrer les formalités en lien avec la vie des entreprises et des sociétés, hébergés jusqu'alors, de façon éparse, par les chambres de commerce et d'industrie, les greffes des tribunaux de commerce, les chambres d'agriculture, les chambres des métiers et de l'artisanat, les organismes de sécurité sociale, les services fiscaux ou encore le Guichet entreprises.

Demeureront toutefois le Répertoire national des entreprises et de leurs établissements tenu par l'Insee ainsi que les registres tenus par les greffiers des tribunaux de commerce et les greffes des tribunaux judiciaires dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et ceux tenus par les tribunaux de première instance statuant en matière commerciale dans les collectivités visées à l'article 74 de la Constitution.

– Actes sous signature privée et actes authentiques. – Or il est important de rappeler que l'ordonnance de Saint-Germain-en-Laye sur le commerce de 1673⁵⁶⁹ a d'emblée consacré un système bicéphale en imposant l'écrit, certes, mais « par-devant notaires, ou sous signatures privées ».

Les sociétés par actions constituées avec offre au public

– L'offre au public. – L'ordonnance n^o 2009-80 du 22 janvier 2009 et l'ordonnance n^o 2019-1067 du 21 octobre 2019 ont largement participé à l'évolution de la notion d'offre au public, supplantant l'ancien vocable d'appel public à l'épargne.

L'objectif poursuivi a été de mettre un terme au statut de société faisant appel public à l'épargne afin de faciliter le financement des entreprises et autres entités économiques sur les marchés et de parvenir progressivement à une harmonisation européenne.

Les sociétés ayant vocation à être constituées avec offre au public sont principalement les sociétés anonymes⁵⁷⁰, les sociétés en commandite par actions⁵⁷¹, les sociétés civiles de placement immobilier et les sociétés d'épargne forestière⁵⁷², bénéficiant d'une autorisation légale.

Cette autorisation légale est requise à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis ⁵⁷³.

L'article L. 411-2⁵⁷⁴ du Code monétaire et financier organise toutefois un régime dérogatoire permettant aux sociétés d'une autre forme et aux groupements d'intérêt économique d'avoir recours, ponctuellement et de façon plus restrictive, à ce mode de financement, notamment si l'offre peut être qualifiée de placement privé, en ne s'adressant qu'à des investisseurs qualifiés ou encore à un cercle restreint d'investisseurs, tel que cela a été développé ci-dessus.

– Le bulletin de souscription. – Or au nombre des formalités requises en vue de la constitution d'une société anonyme avec offre au public et par renvoi à l'article L. 225-4⁵⁷⁵ du Code de commerce, également en vue de la constitution d'une société en commandite par actions avec offre au public, indépendamment de la rédaction d'une notice d'information et d'un prospectus soumis au visa de l'Autorité des marchés financiers, l'établissement d'un bulletin de souscription mentionnant en toutes lettres le nombre de titres souscrits est exigé lors de la souscription initiale d'actions en numéraire. Le souscripteur en conserve une copie sur papier libre.

– La portée juridique du bulletin de souscription. – Selon une lecture littérale de l'article L. 225-6 du Code de commerce⁵⁷⁶, l'établissement du bulletin de souscription serait exigé ad validitatem puisqu'il doit être présenté au dépositaire pour que soit constatée la souscription.

L'écrit peut être envisagé, au cas d'espèce, à nouveau, sous l'angle de la protection de l'épargnant. L'exigence d'une mention manuscrite mentionnée à l'article R. 225-128 du Code de commerce⁵⁷⁷ conforte cette analyse.

– Des déclarations de souscription et de versement établis par acte authentique. – La loi du 24 juillet 1867 modifiée par le décret-loi du 31 août 1937 prescrivait une déclaration de souscription et de versement de fonds dressée en la forme authentique à l'occasion de la constitution d'une société anonyme. L'objectif poursuivi était de prévenir les fraudes et de garantir la sécurité des épargnants et des créanciers, en luttant contre toute éventuelle fictivité du capital social. Le recours obligatoire à l'acte authentique a été supprimé par la loi n^o 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne.

Le non-respect de cette condition de forme pourrait, dès lors, conduire à la nullité de la souscription⁵⁷⁸.

Toutefois cette irrégularité formelle peut être, selon le professeur Yves Guyon, neutralisée du fait même du comportement de l'épargnant lui-même s'il vient à participer à l'assemblée générale constitutive⁵⁷⁹.

Certains auteurs préfèrent, toutefois, d'emblée n'accorder à ce bulletin de souscription qu'une portée ad probationem ⁵⁸⁰, considérant que le droit des sociétés ne laisse que peu de place au régime de la nullité.

La souscription au capital d'une société anonyme étant réputée être un acte de commerce, sa preuve devrait pouvoir être rapportée par tous moyens.

On notera qu'à l'occasion de la constitution d'une société anonyme sans offre au public, aucun écrit matérialisant la souscription n'est requis, la preuve de la souscription étant libre. Les statuts en sont généralement la preuve la plus aisée à rapporter.

La phase de constitution peut donner lieu à la rédaction d'autres écrits, notamment à la rédaction de pactes d'associés ou d'actionnaires. Toutefois ces derniers, très largement pratiqués, ne sont consacrés par aucun texte en rapport avec la constitution d'une société contrairement aux documents énoncés précédemment.

Toutes formes sociales confondues, en 2019, selon l'Insee, le nombre de créations de sociétés s'est élevé à 218 400.

Il est malheureusement probable que peu d'actes constitutifs aient été reçus en la forme authentique. Aucune statistique n'est disponible sur le sujet. Le recours à l'acte authentique est-il davantage pratiqué au cours de la vie sociale ?