Les offres de contracter

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Condition nécessaire à la formation du contrat. – Pour importante qu'elle soit pour former un contrat équilibré ou, à tout le moins, éclairé, la période des pourparlers n'est pas obligatoire pour la formation du contrat⁴⁵⁵. Les parties au contrat peuvent en effet décider de se soustraire à cette période d'échanges ou de réflexion, à moins que cette situation ne leur soit imposée⁴⁵⁶. Mais la formation du contrat impose de manière obligatoire la rencontre de deux volontés⁴⁵⁷, une des parties offrant à l'autre de contracter, et l'autre acceptant cette offre⁴⁵⁸. C'est ainsi qu'avec l'acceptation qui lui succède, l'offre est une condition nécessaire à la formation du contrat.

– Plan. – Après une rapide présentation de l'offre de contracter (A) nous rappellerons ses caractères, qui permettent aussi de la définir (B), puis ses effets dans le temps (C).

Présentation

– Définition de l'offre. – Le Code civil envisage depuis peu le processus de formation du contrat à travers l'accord de volontés⁴⁵⁹. Aucune définition n'est néanmoins donnée de l'offre de contracter. Ce n'est qu'au travers des caractéristiques assignées à cette offre par le Code civil qu'une définition peut-être envisagée, l'offre étant ainsi « une manifestation de volonté, expresse ou tacite, par laquelle une personne propose à une ou plusieurs autres (déterminées ou indéterminées) la conclusion d'un contrat à certaines conditions »⁴⁶⁰.

– Formalisation de l'offre. – Le principe du consensualisme ne se limite pas à la forme attachée au contrat. L'extériorisation de la volonté des parties est également soumise au principe de liberté quant à la forme prise par celle-ci. L'offre peut donc, par principe, être formalisée librement et apparaître de manière expresse ou tacite. Le Code civil prévoit ainsi que l'offre doit être prise en compte tant lorsqu'elle résulte d'une déclaration que d'un comportement, dès lors que l'un comme l'autre extériorise de manière non équivoque la volonté de son auteur⁴⁶¹. De multiples illustrations d'offres tacites peuvent être données⁴⁶². Il en va de même pour les offres qui, de manière obligatoire, exigent un formalisme à travers une solennité de protection⁴⁶³. Mais qu'en est-il en matière de vente immobilière ?

Rappel de l'interdiction d'accompagner l'offre de la remise d'une somme d'argent

En tant qu'engagement unilatéral, l'offre d'achat d'un bien immobilier ne peut s'accompagner du versement d'une somme d'argent. Le Code civil prévoit en effet depuis le 1^er juin 2001⁴⁶⁴, sous son article 1589-1, la nullité de tout engagement unilatéral en vue de l'acquisition d'un bien ou d'un droit immobilier pour lequel un versement interviendrait, quelle qu'en soit la cause ou la forme⁴⁶⁵. Un candidat à l'acquisition d'un bien ou droit immobilier ne peut ainsi être tenu de procéder à un versement au moment de l'émission de son offre, puisqu'à ce stade le vendeur n'est quant à lui pas encore engagé dans le cadre d'un contrat de vente, faute d'acceptation⁴⁶⁶. Par ce biais, le législateur a voulu faire cesser la pratique dite « de réservation » consistant à exiger des candidats acquéreurs le versement de sommes d'argent dès la remise de leur offre, et alors même que le vendeur n'a pas encore immobilisé le bien en question⁴⁶⁷.

Caractères de l'offre

La fermeté, quant à elle, est le plus souvent contestée par l'émetteur repentant de l'offre qui, à bien y réfléchir (et postérieurement à son acceptation), ne souhaite plus la formation du contrat. Il invoquera alors la qualification d'invitation à entrer en pourparlers en lieu et place de celle d'offre, en retenant que ses termes laissaient à penser qu'il ne souhaitait pas être lié en cas de réponse positive à travers l'acceptation du destinataire de l'offre. La fermeté de l'offre ou son absence sont parfois expressément énoncées, permettant ainsi d'éviter de douter sur les effets induits par l'acceptation de l'offre. Les difficultés et les risques de contentieux proviennent le plus souvent de l'utilisation de termes ambigus ou d'un manque de clarté dans la rédaction de l'offre. Une incompréhension pourra en résulter entre les parties, l'une (le destinataire de l'offre) pensant l'autre (son émetteur) engagé en cas d'acceptation, lorsque le sentiment inverse prédomine réciproquement pour l'offrant. S'il était interrogé par ses clients ou, encore mieux, était sollicité pour les accompagner dès l'étape de rédaction de l'offre, le notaire pourrait éviter ces difficultés par l'utilisation de termes clairs de nature à qualifier correctement l'offre, et réduisant ainsi les risques de contestation et de contentieux entre les parties.

Àtitre d'illustrations :

a été qualifié d'offre ferme (et donc engageante en cas d'acceptation) :– le document intitulé « proposition foncière » contenant une durée de validité, l'identification du terrain, le prix offert, le programme immobilier envisagé, ainsi que la mention « en cas d'accord sur la présente proposition, nous vous proposons d'établir et de conclure une promesse unilatérale de vente par-devant notaire, après validation de notre comité d'engagement foncier »⁴⁷¹. Il a pu être retenu que la fermeté de l'offre soit au cas présent déduite de sa grande précision, bien que ces deux critères soient usuellement appréciés séparément⁴⁷² ;
ont au contraire échappé à cette qualification :

– Précision et fermeté de l'offre. – Quel que soit le contrat concerné, l'offre doit tout autant être ferme que précise. Àdéfaut, il ne s'agira que d'une invitation à entrer en négociation⁴⁶⁸, de sorte que son acceptation n'engagera, le cas échéant, que le bénéficiaire de l'offre s'il venait à l'accepter. En effet, l'invitation à entrer en pourparlers débouchant sur une véritable offre de celui qui en a été destinataire (dans l'hypothèse où son acceptation contient quant à elle les termes d'une offre ferme et précise), peut indirectement entraîner la formation du contrat si, à son tour, cette offre véritable était acceptée (par l'émetteur de la première offre donc…).

S'agissant de la précision en matière de contrat de vente d'immeuble, elle s'entend de la reprise a minima des deux critères essentiels⁴⁶⁹ du contrat de vente : la chose et le prix⁴⁷⁰. C'est ainsi qu'une offre consentie moyennant un « prix à débattre » ne peut-être qualifiée d'offre au sens de l'article 1114 du Code civil.

– Offre de contracter et promesse de contrat. – L'offre de contracter relevant de l'article 1114 du Code civil ne doit pas être confondue avec la promesse de contrat. Engagement unilatéral l'un comme l'autre, ces manifestations de volonté⁴⁷⁵ ont pour frontière commune la formation d'un contrat, résultant de l'acceptation par son bénéficiaire. C'est ainsi que, dans le cas de l'offre de contracter, le contrat n'est pas encore formé, faute d'acceptation par le destinataire de l'offre. Àl'inverse, la promesse de contrat suppose qu'un contrat ait été formé en raison de l'acceptation de cette promesse par son bénéficiaire. Il en va ainsi de la promesse unilatérale de vente ou d'achat par exemple. La distinction, récemment rappelée par la Cour de cassation⁴⁷⁶, est importante en pratique. En nous situant avant la formation du contrat, l'offre de contracter connaîtra un régime spécifique de rétractation ne pouvant engager que la responsabilité extracontractuelle de l'offrant. En sens contraire, la promesse de contrat est engageante pour « l'offrant » ou le « promettant », tant que cette promesse n'est pas frappée de caducité en raison de l'écoulement du temps notamment. Le promettant ne peut ainsi rétracter sa promesse de contrat sans s'exposer au régime d'une responsabilité contractuelle.

– Nature de l'offre émise par le mandataire du vendeur. – L'hypothèse est très courante en pratique d'une mise en vente d'un bien immobilier après que le vendeur a confié un mandat à un agent immobilier. La question s'est posée de savoir si le mandat signé mettait le vendeur, mandant au titre du mandat, en position d'offrant à l'égard d'acquéreurs potentiels. Une réponse positive conduirait le vendeur à se retrouver engagé dès lors que l'offre ainsi émise par l'intermédiaire de son mandataire était acceptée. La jurisprudence est désormais établie sur ce sujet, et considère qu'il convient de distinguer selon la nature du mandat régularisé.

Si le mandat se trouve rédigé dans les termes de l'article 72, alinéa 3 du décret du 20 juillet 1972, le mandataire est investi de la mission de vendre le bien en question. Il a donc la faculté d'engager le vendeur à travers l'émission de véritables offres qui, en cas d'acceptation, entraînent la formation de la vente.

Àl'inverse, à défaut d'une telle rédaction, la mission confiée au mandataire se trouve limitée à la simple recherche d'un candidat acquéreur⁴⁷⁷. Une relation triangulaire est alors établie entre un vendeur, un potentiel acquéreur et l'agent immobilier. Les échanges entre l'agent immobilier et le candidat acquéreur ne sont pas, dans ce cas, susceptibles d'entraîner la formation de la vente et, partant, de justifier une quelconque demande en exécution forcée de la vente.

Effets de l'offre dans le temps

– Acceptation et formation du contrat. – L'offre de contracter n'emporte pas la formation du contrat, laquelle est reportée à l'acceptation qui en sera faite⁴⁷⁸. Schématiquement, le processus conduisant à la formation du contrat de vente peut être représenté de la manière suivante (Figure 8) :

Outre la formation du contrat, l'acceptation aura aussi un impact direct sur la possibilité pour l'offrant de révoquer son offre.

– Révocabilité de l'offre. Principe de liberté. – L'offre n'ayant pas encore été acceptée reste, par principe, révocable par le pollicitant. Puisque le contrat n'est pas encore formé, en l'absence d'acceptation, le pollicitant est encore libre de ne pas contracter (par anticipation avec ce qui serait sa situation en cas d'acceptation de l'offre). Il s'agit ici d'une application du principe de liberté contractuelle emportant la liberté de contracter ou de ne pas contracter⁴⁷⁹. Les circonstances accompagnant cette révocation pourront le cas échéant rendre celle-ci fautive et engager la responsabilité du pollicitant, sans pour autant empêcher celui-ci de faire obstacle à la formation du contrat. Plusieurs hypothèses sont à distinguer.

– Révocabilité de l'offre. Les hypothèses. – Tout d'abord, l'offre est-elle parvenue à son destinataire ? Dans la négative (Figure 9), le destinataire n'a pas encore été en mesure d'accepter l'offre et la rencontre des volontés n'a pas pu s'opérer. Le contrat ne peut donc être formé avant que l'offre ne soit rétractée, de sorte que la rétractation est à la fois efficace et libre⁴⁸⁰. C'est le principe consacré par l'article 1115 du Code civil dans sa rédaction adoptée suite à la réforme issue de l'ordonnance du 10 février 2016⁴⁸¹. Dans l'hypothèse où l'offre est parvenue à son destinataire avant sa rétractation, il convient à nouveau de distinguer deux hypothèses. Cette offre a-t-elle été acceptée avant que le pollicitant ne se rétracte ? Dans l'affirmative, le contrat a été formé, de sorte que la rétractation n'est par principe plus possible, le pollicitant étant désormais engagé dans le cadre d'un contrat et responsable contractuellement de sa bonne exécution. Àl'inverse, si la rétractation intervient avant toute acceptation de l'offre, le contrat ne peut se former, la rétractation reste possible et efficace mais peut néanmoins apparaître fautive en fonction du moment où elle intervient⁴⁸².

– Révocabilité de l'offre. Synthèse. – La lecture des dispositions de l'article 1115 du Code civil fait donc émerger plusieurs périodes successives. C'est ainsi qu'apparaît tout d'abord une période de rétractation efficace de l'offre, laquelle est elle-même scindée en une période de rétractation libre, suivie d'une période de rétractation tout aussi efficace mais susceptible d'engager la responsabilité du pollicitant décidant de se rétracter (Figure 9).

Une rétractation intervenant pendant cette période sera efficace en ce qu'elle empêchera la formation du contrat de vente, peu important que le destinataire de l'offre n'en ait pas encore été informé (Figure 10). Par suite de cette rétractation efficace, le contrat de vente ne peut être formé (Figure 11). Une acceptation de l'offre postérieurement à sa rétractation sera inefficace (Figure 12).

– L'émission de la rétractation prime-t-elle sur la réception de l'offre ? – Une lecture stricte de la rédaction retenue de l'article 1115 du Code civil soulève une difficulté pratique : que se passe-t-il si l'envoi (et non la réception) de la rétractation de l'offre par le pollicitant précède la réception de l'offre par son destinataire ?

Le silence, ou plus exactement le manque de précision de l'article 1115 du Code civil laisse à penser que l'émission seule de la rétractation est suffisante, sans attendre que celle-ci parvienne au destinataire de l'offre. Ce destinataire peut donc légitimement recevoir une offre qu'il croit valable, et l'accepter, alors même qu'entre-temps l'offrant a décidé de se rétracter et lui a transmis cette décision (qui ne lui est donc pas encore parvenue) (Figure 13).

Cette lecture stricte est renforcée, à la faveur d'un raisonnement a contrario, par la rédaction de l'article 1118, alinéa 2 du Code civil, issu également de l'ordonnance du 10 février 2016⁴⁸³. En précisant que la rétractation de l'acceptation de l'offre doit, pour être efficace, être parvenue à son destinataire (le pollicitant) avant l'acceptation, nous en déduisons par opposition que l'absence de cette précision pour la rétractation de l'offre initiale exonère celle-ci de cette obligation, rendant ainsi efficace la rétractation de l'offre dès son émission⁴⁸⁴.

Àtitre d'illustration, prenons l'exemple d'une offre émise le 1^er février, et réceptionnée par le destinataire le 6 février. Le pollicitant décide et émet sa rétractation le 10 février, laquelle ne parviendra au destinataire de l'offre initiale que le 16 février. Une acceptation le 10 février de l'offre, soit postérieurement à l'émission de sa rétractation (acceptation qui sera, par définition, réceptionnée encore ultérieurement par le pollicitant) ne formera pas le contrat et ne pourra pas être considérée comme fautive.

– L'offre contient-elle une durée de validité ? – Outre la réception de l'offre par son destinataire, se pose également la question de la durée de l'offre. En partant de l'hypothèse que l'offre a été réceptionnée par son destinataire, qu'elle n'a pas été efficacement rétractée au préalable ni acceptée par le destinataire, deux situations peuvent ici aussi se présenter⁴⁸⁵. Dans une première hypothèse, l'offre émise contient une durée. Le pollicitant est tenu de maintenir son offre et, par principe, ne peut pas se rétracter avant l'expiration de cette durée. Dans une seconde hypothèse, l'offre ne contient pas de durée. Le pollicitant est dans ce cas tenu de la maintenir pendant un « délai raisonnable ». L'interdiction faite au pollicitant de rétracter son offre avant l'expiration du délai prévu dans celle-ci (premier cas) ou d'un délai raisonnable (second cas) fixe les contours d'une rétractation considérée comme fautive, mais néanmoins efficace. Le législateur a en effet décidé d'accorder à cette rétractation, pourtant fautive, l'efficacité recherchée par le pollicitant, partant du principe qu'elle empêchait en toute hypothèse la rencontre de volontés et donc la formation du contrat dès lors qu'elle intervenait avant la réception de son acceptation par le destinataire de l'offre⁴⁸⁶.

– Quelle responsabilité en cas de rétractation fautive de l'offre ? – La rétractation, même fautive, de l'offre faite empêche la formation du contrat. Le législateur en a donc logiquement déduit que le pollicitant, auteur d'une rétractation efficace bien que fautive puisque ne respectant pas le délai prévu à l'offre ou, à défaut de délai, un délai raisonnable, engage sa responsabilité extracontractuelle⁴⁸⁷. Il est ici fait application de la responsabilité retenue en matière de rupture abusive des pourparlers⁴⁸⁸. Puisque le contrat n'est pas formé, il est vrai que les parties n'ont pas quitté la période de discussions préalables à sa conclusion. Nous relevons d'ailleurs que le parallèle fait entre la révocation fautive d'une offre avec la rupture abusive des pourparlers s'étend aux limites du préjudice indemnisable. Dans l'un⁴⁸⁹ comme dans l'autre cas⁴⁹⁰, la responsabilité extracontractuelle ne peut s'étendre à la compensation de la perte des avantages attendus du contrat.

Conseil pratique : de l'importance de prévoir une durée de validité à l'offre

Àtravers la réforme opérée par l'ordonnance du 10 février 2016, le législateur a décidé d'enfermer la validité des offres dans un « délai raisonnable » dès lors que le pollicitant n'a pas lui-même apporté cette précision.

Cela revient à renvoyer à l'appréciation souveraine des magistrats pour définir le délai qui devait « raisonnablement » être accordé au destinataire de l'offre pour décider d'accepter ou non celle-ci.

Cette appréciation se fera au regard des circonstances de fait et notamment de la qualité des parties autant que de l'importance de l'opération. Il est donc fortement recommandé de conseiller au pollicitant de prévoir lui-même le délai de validité de son offre. Outre l'opportunité de cette précision pour apporter de la clarté et de la prévisibilité dans les échanges entre les parties, il s'agira surtout d'éviter, en cas de contestation, de reporter cette appréciation à celle du magistrat du fond.

– Caducité de l'offre. Hypothèses. – Outre l'acceptation de l'offre qui entraînera non pas sa disparition, mais la transformation d'un engagement unilatéral en engagement bilatéral résultant de la formation du contrat, l'offre peut également être frappée de caducité dans deux hypothèses : l'expiration du délai pour lequel elle a été consentie (ou, à défaut, expiration d'un délai raisonnable) et l'incapacité ou le décès de l'auteur de l'offre.

Ces hypothèses sont expressément visées par l'article 1117 du Code civil⁴⁹¹. Si l'hypothèse d'expiration du délai convenu ou du délai raisonnable résulte directement de l'ordonnance du 10 février 2016, il aura fallu attendre la loi du 20 avril 2018⁴⁹² pour que la caducité en cas d'incapacité ou de décès de l'auteur de l'offre soit étendue au cas de décès de son destinataire.

S'agissant du refus de l'offre par son bénéficiaire, la question s'est posée de savoir si elle libérait mécaniquement le pollicitant et rendait caduque son offre⁴⁹³. Si de nombreux textes⁴⁹⁴ ainsi que l'avant-projet Catala⁴⁹⁵ tendent à admettre la caducité de l'offre essuyant un refus de la part de son destinataire, une autre lecture consisterait à limiter les hypothèses de caducité à celles expressément et limitativement prévues sous l'article 1240 du Code civil. Un droit de repentir serait ainsi offert au destinataire de l'offre, d'autant plus dangereux pour l'offrant si la durée de validité de celle-ci est longue, plus grave encore si aucune durée n'a été prévue, renvoyant ainsi au concept de délai raisonnable. La réforme opérée en 2016 n'apporte pas de réponse à cette question. Rien ne semble néanmoins interdire de convenir que le refus de l'offre entraînera automatiquement sa caducité. Ici aussi, l'intervention du notaire pour vérifier l'ajout de cette mention serait de nature à sécuriser les relations entre les parties et éviter un contentieux.

Les risques attachés à une acceptation de l'offre avec réserves

Bien que traditionnellement analysé comme une nouvelle offre⁴⁹⁶, l'acceptation avec réserves ou l'apport de précisions peut également s'avérer engageant pour l'offrant. En effet, et notamment dans l'hypothèse où l'offre initialement émise s'avérait suffisamment précise (et ferme) pour constituer une offre, mais néanmoins succincte sur les modalités de réalisation de la vente, il est possible que l'offrant reçoive en retour une acceptation marquant à la fois l'accord du bénéficiaire de l'offre sur les termes de celle-ci, et des compléments qui pourraient ne pas lui convenir. L'absence de mention de cette situation dans l'offre initiale expose l'offrant au risque de se retrouver engagé dans des conditions qui ne lui conviennent pas.

Afin d'éviter cette situation, il paraît opportun de prévoir expressément dans l'offre initiale qu'un retour sur celle-ci comportant des réserves ou contre-propositions ne pourra entraîner la formation du contrat.

La rédaction suivante pourrait être retenue :

« Les éléments de la présente offre, pris dans leur ensemble, constituant des éléments essentiels pour l'offrant, la présente offre sera automatiquement caduque en cas d'acceptation avec réserves ou de contre-proposition émanant de son destinataire. Cette caducité fera obstacle à son acceptation ultérieure ».

– Vers une caducité « relative » des offres. – La question s'est posée de savoir qui, de l'émetteur ou du destinataire de l'offre, pouvait invoquer sa caducité. La Cour de cassation a eu récemment l'occasion d'y apporter une réponse, sous l'empire des textes applicables avant la réforme de 2016, en indiquant, dans l'hypothèse d'une offre dont la durée de validité avait expiré, que seul l'offrant pouvait se prévaloir de l'expiration du délai de l'offre⁴⁹⁷. Rien ne semble empêcher l'application de cette jurisprudence aux contentieux fondés sur les textes issus de la réforme de 2016. De la même manière, si la Cour de cassation se prononce ici sur une hypothèse spécifique de caducité (l'expiration du délai), rien ne semble restreindre ce principe qui dès lors devrait pouvoir trouver application aux autres hypothèses de caducité (incapacité ou décès notamment). C'est ainsi qu'il a pu être proposé de dégager de cette jurisprudence un principe de « caducité relative » qui, à l'instar de la nullité relative, ne pourrait être évoquée que par celui-là même que ce motif de caducité a vocation à protéger⁴⁹⁸. Qu'il s'agisse de l'offrant (expiration du délai, incapacité ou décès) ou du destinataire de l'offre (décès), il paraît naturel de réserver à celui que la loi a décidé de protéger à travers ce motif de caducité la possibilité d'invoquer cette caducité⁴⁹⁹.