Les modes légaux de planification successorale

– Des modes de planification qui ne répondent qu'imparfaitement aux préoccupations de nos clients. – Il a été fréquemment avancé que la réforme des successions opérée par la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006 aurait permis de doter notre droit d'outils efficaces pour organiser une planification successorale. Ainsi la création du mandat à effet posthume⁵³⁶ et la libéralisation des libéralités graduelles et résiduelles⁵³⁷ répondraient aux préoccupations d'organisation successorale de nos contemporains. L'exposé des motifs de la loi du 23 juin 2006 précise d'ailleurs que ces nouvelles techniques allaient « répondre aux besoins que satisfait, dans d'autres pays, la fiducie successorale »⁵³⁸.

Cependant, si ces mécanismes permettent d'anticiper le règlement de la succession par l'organisation de la transmission de ses biens, ils peuvent à divers égards sembler nettement insuffisants.

Le mandat à effet posthume, tel que défini aux articles 812 et suivants du Code civil (outil qui permet de confier à une ou plusieurs personnes le mandat de gérer tout ou partie des biens d'une succession pour le compte et dans l'intérêt des héritiers), en substituant à la saisine naturelle des héritiers une administration des biens de la succession organisée par le disposant, doit ainsi être justifié par un intérêt sérieux et légitime, parfois difficile à démontrer et par conséquent générateur de contentieux.

Il ne peut, par ailleurs, être conclu que pour une durée de deux ans (exceptionnellement cinq ans en justifiant de l'inaptitude ou de l'âge des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels)⁵³⁹, ce qui, dans certains cas, est insuffisant compte tenu des particularités d'un patrimoine qu'il est utile d'organiser sur le long terme pour assurer une transmission sur plusieurs générations.

Les pouvoirs du mandant sont ensuite limités aux actes conservatoires ou d'administration : les héritiers conservent ainsi le droit de vendre les biens objets du mandat, ce qui rend ce dernier inefficace. Le bon vouloir des héritiers peut donc facilement réduire à néant la volonté du mandant.

Le mandataire à titre posthume n'est donc qu'un simple administrateur temporaire de biens.

Pour améliorer l'efficacité du mandat à effet posthume, on peut avoir recours aux techniques sociétaires qui peuvent alors permettre au mandant de confier au mandataire des pouvoirs étendus au-delà de simples pouvoirs de gestion et d'administration. Le pouvoir de gestion d'une société pouvant aller jusqu'à disposer des actifs sociaux si le mandat porte sur des parts de société à laquelle les actifs successoraux ont été préalablement apportés, on peut échapper à l'interdiction de principe posée au mandataire de disposer des biens dont la gestion lui est confiée. Un travail sur les statuts de la société sera alors nécessaire pour aménager les pouvoirs en assemblée (règles de quorum ou de majorité, droit de veto créé au profit du mandataire,…), ou pour adapter les clauses d'agrément.

Reste que la durée du mandat est limitée au maximum à cinq ans, ce qui constitue une contrainte forte et demeure incompatible avec le souci de transmission et de pérennisation d'un patrimoine familial manifesté par nos concitoyens.

Les donations graduelles et résiduelles ont également été présentées en 2006 comme ayant une finalité proche de la fiducie. Mais, si ces donations permettent d'assurer une double transmission successive en organisant le transfert des biens au décès du premier bénéficiaire au bénéfice du second gratifié, elles ne permettent pas d'organiser la gestion des biens par le premier bénéficiaire pour le compte du second. Elles ne permettent pas davantage d'assurer au second gratifié la distribution ou le maintien de revenus. Aucun tiers n'intervient pour administrer et gérer les biens transmis.

La donation graduelle comporte une double obligation de conservation et de transmission, mais ne permet pas la souplesse de la fiducie. La donation résiduelle n'oblige pas quant à elle le premier gratifié à conserver les biens reçus, et seuls les biens subsistants seront transmis. Il n'y a pour le premier gratifié aucune obligation de gestion et donc pour le second aucune garantie de recevoir le bien ou de le recevoir en bon état.

Ces donations présentent par ailleurs deux contraintes importantes :

De même, la libéralité résiduelle ne peut, en principe, porter sur la réserve du premier gratifié. C'est pourquoi l'alinéa 3 de l'article 1059 du Code civil précise que le premier gratifié, héritier réservataire, conserve la possibilité de disposer entre vifs ou à cause de mort des biens qui lui ont été donnés en avancement de part successorale. Mais, contrairement aux règles régissant la donation graduelle, il n'existe aucune disposition limitant l'efficacité d'une clause résiduelle portant sur la réserve du grevé et permettant à celui-ci d'accepter qu'une telle charge grève sa part de réserve. Si la donation résiduelle porte sur la réserve du grevé, celui-ci peut demander le cantonnement de la charge, sauf à ce que le premier gratifié fasse une renonciation anticipée à l'action en réduction dans les conditions de l'article 929 du Code civil.

La libéralité graduelle ne doit donc pas porter sur la réserve du premier gratifié. Si la charge imposée par la donation graduelle risque d'affecter tout ou partie de la réserve du premier gratifié, le bénéficiaire peut agir en cantonnement : on individualise dans un partage deux masses de biens. Ceux qui dépendent de la réserve et sur lesquels le premier gratifié retrouve ses droits de disposition complets. Ceux qui dépendent de la quotité disponible, qui demeurent grevés de la charge⁵⁴⁰.

Que se passe-t-il si la charge porte sur un bien indivisible ? Il est alors impossible de cantonner et la charge disparaît. Le bénéficiaire pourra aussi renoncer par anticipation à demander la réduction de ladite donation, soit dans l'acte de donation lui-même, soit dans un acte postérieur en respectant les conditions de forme de l'article 930 du Code civil afin de garantir l'efficacité de la donation⁵⁴¹.

En cas de legs graduel, le légataire dispose d'un délai d'un an à compter du jour où il a eu connaissance du testament pour demander que sa part de réserve soit libérée de la charge qui la grève, à défaut il doit en assumer l'exécution⁵⁴². Le rôle de conseil du notaire est alors primordial, car il ne doit pas omettre d'informer son client que l'efficacité d'un legs graduel portant sur tout ou partie de la réserve du premier gratifié dépend de la volonté de ce dernier. La loi ajoute à l'article 1054, alinéa 4 du Code civil que si la part de réserve est grevée avec l'accord du bénéficiaire, la charge pèse de plein droit sur les enfants nés ou à naître et il n'y a donc plus de liberté dans la désignation du second gratifié.

L'ensemble de ces dispositifs ont une utilité indéniable, mais ils restent insuffisants comme ne répondant pas aux attentes de nos concitoyens.

La fiducie devrait alors s'imposer comme un outil complémentaire au mandat ou aux donations graduelles et résiduelles. En effet avec ce dispositif, les pouvoirs du fiduciaire peuvent être parfaitement adaptés sur une durée pouvant aller jusqu'à quatre-vingt-dix-neuf ans, ce qui permet l'organisation d'une transmission transgénérationnelle.

Surtout, les biens objets de la fiducie sont isolés dans un patrimoine étanche par rapport au patrimoine du fiduciaire et à l'abri de toute aliénation souhaitée par le constituant et même de ses créanciers, sauf bien entendu transfert fiduciaire reconnu comme frauduleux.