Les modes contractuels de planification successorale

D'autres outils peuvent être utilisés pour organiser la gestion de son patrimoine pour le compte de ses héritiers.

La société civile immobilière est facilement utilisée pour organiser la transmission contrôlée d'un patrimoine immobilier complexe.

Cela nécessite de prévoir dans les statuts la nomination d'un gérant de confiance à qui il est conféré des pouvoirs très adaptés aux objectifs poursuivis. Cela se révélera délicat quand il s'agit d'organiser les conditions dans lesquelles les fonds à la disposition de la SCI, ou ses revenus, seront remis aux descendants devenus associés en fonction de leurs besoins propres.

Par ailleurs, le coût du transfert des biens immobiliers détenus par l'ascendant associé à la SCI (apports, plus-values) peut être dissuasif.

Si la fiducie ne peut être l'objet d'une libéralité, il a pu être imaginé⁵⁴³ de procéder à la donation du contrat de fiducie lui-même.

Selon les promoteurs de ce montage : « Le constituant crée une fiducie-gestion dont il est bénéficiaire, puis la transmet à titre gratuit, entre vifs ou par décès, aux ayants-droit qu'il a choisis. La fiducie-gestion sert alors de « réceptacle » aux actifs à gérer, qui sont confiés au fiduciaire, lequel se voit assigner des missions précises par le contrat concernant la gestion du patrimoine, ainsi que les prestations à délivrer au profit des bénéficiaires. Le contrat de fiducie n'est alors aucunement par lui-même le vecteur de la transmission, il en est l'objet. La situation est comparable à la donation ou à la transmission successorale d'un contrat de capitalisation (…) la transmission effectuée à titre gratuit au décès ou par donation porte alors sur la créance existant dans le patrimoine du constituant bénéficiaire sur le fiduciaire. Plus précisément, ce sont les droits du constituant qui font l'objet de la transmission, laquelle emprunterait la forme classique d'une donation ou d'une succession. Autrement dit, le contrat de fiducie n'est pas dénoué, il se poursuit avec un nouveau constituant bénéficiaire, et n'est donc en aucune façon le vecteur d'une libéralité par lui-même »⁵⁴⁴.

Il s'agirait dans ce cas d'organiser la transmission du contrat de fiducie : ce sont les droits du constituant qui font l'objet de la transmission, laquelle pourrait alors prendre la forme classique d'une donation ou d'un legs. Le contrat de fiducie-gestion dont le constituant est désigné bénéficiaire pourrait lui-même contenir une clause selon laquelle le contrat sera transmis à ses héritiers en cas de décès. Ainsi le contrat de fiducie ne sera pas dénoué et se poursuivra avec un nouveau bénéficiaire, soumis à la gestion prévue par le contrat de fiducie. Les héritiers auront alors vocation à recueillir la propriété du patrimoine fiduciaire, mais ils seront privés de tout pouvoir de gestion sur ce patrimoine tant que durera la fiducie.

L'idée peut paraître séduisante, mais les praticiens prudents ne manqueront pas de soulever, pour ne pas s'aventurer dans un tel montage, que l'article 2029 du Code civil dispose que le contrat prend fin par le décès du constituant, d'une part, et que l'article 2030 du même code⁵⁴⁵ prévoit le retour du patrimoine fiduciaire dans sa succession, d'autre part. Mais cette règle est-elle d'ordre public ? La fiducie peut-elle survivre au décès du constituant ? Ce schéma n'est-il pas contraire à la dévolution d'une réserve héréditaire libre de charge ?

Les partisans d'une telle pratique avancent plusieurs arguments pour la fonder juridiquement :

Or, d'après l'opinion doctrinale dominante et selon le professeur Witz, les articles 2029 et 2030 du Code civil sont bel et bien d'ordre public et la nature contractuelle de la fiducie ne saurait justifier de dérogation.

La rédaction de l'article 2029 du Code civil, précisément créé pour empêcher la fiducie-libéralité interdite par l'article 2013, est claire : le contrat de fiducie s'éteint par le décès du constituant. Faire perdurer le contrat après le décès reviendrait à reconnaître une transmission indirecte. Quant à l'article 2030 du Code civil, il précise que « lorsqu'il prend fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire fait de plein droit retour à la succession » : s'il est fait de plein droit retour à la succession, c'est bien en relation avec le caractère impératif de l'article 2029 du Code civil.

Civilement, la fiducie-libéralité frappée de nullité est constituée si elle procède d'une intention libérale : la transmission du contrat de fiducie emporte transmission indirecte du patrimoine fiduciaire, et il paraît difficile de justifier une transmission au profit de ses héritiers en cas de décès autrement que par une intention libérale. Cette intention est caractérisée dès lors que la transmission répond à l'un des critères posés par l'article 792 bis du Code général des impôts⁵⁴⁸ qui, utilisant le terme « notamment », laisse par ailleurs toute possibilité à l'administration ou aux tribunaux pour caractériser l'intention libérale.

L'objectif du constituant est bien de restreindre le pouvoir de gestion de ses héritiers par une transmission patrimoniale indirecte. Sans contrepartie, cette transmission risque bien d'être qualifiée de fiducie-libéralité.

Une donation avec charge de constituer une fiducie est aussi une hypothèse avancée par certains professionnels de la gestion de patrimoine⁵⁴⁹, qui ont été renforcés dans leur imagination à trouver des solutions aux préoccupations de leurs clients depuis la réforme du droit des contrats (C. civ., art. 1216). Dans ce schéma, le donateur impose aux donataires, comme charge déterminante de la libéralité, d'apporter en fiducie les biens reçus en donation.

Selon certains auteurs⁵⁵⁰, rien ne s'oppose à ce qu'une donation prévoie une charge ou soit soumise à une condition contraignant le donataire à conclure un contrat de fiducie-gestion relatif aux biens transférés à titre gratuit selon les modalités prévues dans la libéralité, voire qu'un legs soit grevé de la charge de constituer une fiducie. Une telle libéralité avec charge ne contreviendrait pas à l'article 2013 du Code civil : dès lors que la fiducie ne procède pas de la volonté du constituant mais de celle du disposant, l'intention libérale du premier est écartée par son obligation d'exécuter la charge. Le bénéficiaire de la fiducie-gestion est bien le constituant lui-même, c'est-à-dire celui qui a recueilli les biens à titre gratuit et non un tiers gratifié par le constituant d'une fiducie.

Ce montage trouvera cependant sa limite dans l'application de l'article 912 du Code civil : la constitution d'une fiducie imposée par le donateur ne devrait pouvoir priver le donataire de la libre disposition des biens composant sa réserve héréditaire, lorsque la succession du donateur sera ouverte. Même si, sur ce point, il n'existe pas de jurisprudence, il est sans doute possible de raisonner par analogie avec les décisions rendues sur les clauses d'inaliénabilité ou d'inaliénabilité conditionnelle. Il convient alors de vérifier la conformité de ces clauses avec les exigences posées à l'article 900-1 du Code civil⁵⁵¹. De même, l'analyse de la jurisprudence exclut le legs à charge pour le légataire de constituer une fiducie, dès lors que ce legs porte sur la réserve héréditaire⁵⁵².

Si une telle possibilité de donation à charge de fiducie était admise, il faudrait également qu'elle soit conforme aux dispositions de l'article 900-2 du Code civil traitant de la révision judiciaire des charges affectant la donation.

Ces deux solutions, donation du contrat de fiducie et donation avec charge de constituer une fiducie, sont donc à manier avec grande prudence tant les sanctions civiles de nullité et leurs conséquences fiscales sont lourdes. Les risques d'atteinte à la réserve par ces biais doivent également être étudiés avec beaucoup de précaution. Si la fiducie-libéralité devait continuer à être aussi contrainte dans notre droit, l'interprétation de la jurisprudence sur de telles pratiques est donc attendue pour les pérenniser.