Les incidences de cette distinction

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Une protection en demi-teinte pour le secteur protégé. – La distinction ainsi rappelée entre le secteur protégé et le secteur libre, il convient désormais d'en comprendre les fondements et les incidences. Nous le ferons en rappelant tout d'abord l'objectif de protection attaché au secteur protégé (I). Une incohérence sera ensuite exposée, en ce qu'il est bien souvent constaté en pratique que la protection bénéficiant à l'acquéreur en Vefa paraît supérieure dans le périmètre du secteur libre que dans celui du secteur protégé (II).

L'objectif de protection attaché au secteur « protégé »

– La protection du « consommateur immobilier ». – Le notariat français a dégagé, lors de son 81^e Congrès, le concept de « consommateur immobilier »¹³⁵⁰. Bien que les notions et périmètres du régime renforcé et du droit de la consommation ne se confondent pas, l'influence de ce dernier sur le premier est très marquée depuis quelques années¹³⁵¹. La lutte contre le déséquilibre significatif portée par le droit de la consommation fait donc écho à la recherche d'équilibre par le législateur de 1967 entre le promoteur-vendeur et l'acquéreur¹³⁵². Cette protection offerte à l'acquéreur dans le secteur protégé s'applique avant la formation du contrat, au moment de cette formation et dans les effets induits par le contrat formé.

– La protection avant la formation du contrat : le contrat préliminaire de réservation. – Si la régularisation d'un avant-contrat n'est pas un passage obligé, même dans le secteur protégé, l'avant-contrat qui serait régularisé pour des biens relevant dudit secteur ne pourrait valablement¹³⁵³ emprunter une autre forme que celle du contrat préliminaire de réservation. Du fait de la possibilité de conclure cet acte sous signature privée « sans le secours et les conseils éventuels d'un notaire »¹³⁵⁴, le législateur a imposé un cadre strict à l'avant-contrat afin de protéger le candidat acquéreur. C'est que des mentions obligatoires doivent y figurer¹³⁵⁵, qui sont autant de moyens d'informer l'acquéreur, de l'aider à affirmer son consentement et de vérifier la conformité du contrat définitif avec les prévisions du contrat de réservation¹³⁵⁶.

– La protection au stade de la formation du contrat définitif. – La protection légale de l'acquéreur du secteur protégé se poursuit au stade de la conclusion du contrat définitif, tant au regard des règles de forme devant être respectées qu'au regard des règles de fond :

sur la forme : le contrat doit obligatoirement être établi par acte authentique¹³⁵⁷, faisant de la Vefa du secteur protégé un acte solennel¹³⁵⁸. Afin d'éclairer le consentement de l'acquéreur, et en plus de l'intervention du notaire exerçant son devoir de conseil, certaines mentions et annexes sont obligatoires, dont la description de l'immeuble, le délai de livraison, le prix et les modalités de paiement de celui-ci, les documents se rapportant à la consistance et aux caractéristiques des biens vendus… ;
sur le fond : le prix et ses modalités de paiement sont encadrés. C'est ainsi que la révision du prix est strictement encadrée¹³⁵⁹, et ses paiements échelonnés en fonction de l'avancement des travaux¹³⁶⁰.

– La protection dans l'application du contrat formé. – Une fois le contrat valablement signé, la protection de l'acquéreur en Vefa du secteur protégé se poursuit, et s'applique désormais tant sur les principales obligations du promoteur-vendeur que sur l'éventuelle défaillance de l'acquéreur. L'objectif sera alors soit de garantir l'acquéreur en cas de défaillance du promoteur-vendeur, soit d'atténuer les conséquences de la défaillance de l'acquéreur. La remise à l'acquéreur d'une garantie financière d'achèvement ou de remboursement est ainsi obligatoire dans le secteur protégé¹³⁶¹. Par ailleurs, la défaillance de l'acquéreur dans le paiement du prix de vente atermoyé est encadrée par une procédure spécifique¹³⁶² et peut faire l'objet de sanctions plafonnées dans leur montant, qu'il s'agisse de pénalités de retard ou de clause pénale¹³⁶³.

Les limites de la distinction entre secteurs libre et protégé

– Le secteur libre : lieu d'expression de l'ingénierie notariale. – L'objectif de protection de l'acquéreur dans le secteur protégé est poursuivi à travers l'application d'une réglementation impérative. C'est ainsi que la liberté contractuelle des parties est restreinte dans le secteur protégé en ce que les parties ne peuvent convenir de déroger librement au régime renforcé. « L'initiative des parties a peu d'occasions de s'exercer »¹³⁶⁴ en la matière, conduisant le secteur protégé à « anesthésie(r) l'intelligence contractuelle dans un ensemble de contraintes parfois déconnectées des réalités économiques »¹³⁶⁵. Au contraire, le secteur libre est, comme son nom l'indique, empreint de liberté. Le principe y est inversé en ce que les parties sont libres de négocier la plupart des dispositions de la convention, qu'il s'agisse des conditions de forme ou des conditions de fond. Laissant le champ libre à « l'ingénierie contractuelle »¹³⁶⁶, le secteur libre « fait confiance à la négociation et au contrat »¹³⁶⁷. L'ingénierie du notaire peut alors s'y exercer pleinement dans l'intérêt de chacune des parties.

– Une information accrue de l'acquéreur au stade de la formation du contrat. – Àl'inverse de ce qui est prévu pour le secteur protégé, la Vefa du secteur libre n'est pas soumise au respect de règles de forme particulières. Il en va ainsi notamment de la signature de l'acte authentique¹³⁶⁸, des mentions obligatoires de l'acte et des documents à remettre à l'acquéreur. Sur ce dernier point, il apparaît néanmoins en pratique que les renseignements transmis à l'acquéreur dans le cadre de Vefa du secteur libre s'avèrent bien souvent plus complets que ceux prévus pour le secteur protégé¹³⁶⁹.

– Extension des obligations du promoteur-vendeur. – La libre discussion des parties à la Vefa du secteur libre amène souvent celles-ci à prévoir d'étendre les obligations du promoteur-vendeur à l'égard de son acquéreur. Il peut en aller ainsi, notamment, par l'adoption d'une définition plus extensive de la notion d'achèvement¹³⁷⁰, la mise en place de pénalités de retard dans la livraison¹³⁷¹, la prise en compte de labels ou certificats environnementaux.

– Une plus grande sécurisation financière de l'acquéreur. – Qu'il s'agisse d'étendre le champ d'action de la garantie financière d'achèvement (ou, plus rarement, de remboursement), ou de conditionner le paiement des échéances de prix à un contrôle des situations de travaux par l'acquéreur ou ses mandataires, la libre discussion amène bien souvent les parties à convenir assez naturellement d'aménagements consistant en des engagements supérieurs du promoteur-vendeur par comparaison avec le secteur protégé. De la même manière, la possibilité donnée aux parties de convenir d'un échéancier de paiement du prix différent de ce qui s'applique au secteur protégé les conduit bien souvent à ne pas se limiter à la seule échéance de livraison pour inclure la levée des réserves, la justification de la levée des désordres relevant de la garantie de parfait achèvement, la justification de l'obtention de la conformité administrative, l'obtention de labels ou certificats environnementaux, la justification du paiement des primes définitives des assurances construction, etc. Il a ainsi été relevé fort justement que « dans le secteur libre, le contrat de Vefa ne prend pas fin à l'Achèvement »¹³⁷².

– Au final, le secteur libre est-il plus protecteur pour l'acquéreur ¹³⁷³ ? – La comparaison des règles applicables au secteur protégé et des applications constatées en pratique dans le secteur libre amène à un constat plutôt flatteur pour ce dernier. Il apparaît ainsi que la liberté laissée aux parties dans le secteur libre semble conduire celles-ci à une recherche d'équilibre et de sécurité encore accrue par rapport à ce que prévoit le régime protégé. La présence du notaire au stade de la négociation du contrat de Vefa s'ajoute à l'existence de cet espace de liberté pour expliquer la réussite du secteur libre. Au regard de celle-ci, et de la protection accrue qui semble en résulter pour l'acquéreur, il serait probablement opportun que le secteur protégé puisse s'en inspirer en prévoyant la possibilité de déroger à ses règles impératives dans un sens favorable à la protection de l'acquéreur.