Distinction entre secteur libre et secteur protégé

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Les critères de distinction

premier critère : un contrat ayant pour objet le transfert de propriété ;
deuxième critère : un immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation ;
troisième critère : l'obligation d'opérer des versements ou dépôts de fonds avant l'achèvement ;
quatrième critère : la nécessité d'une construction.

– Les critères de l'article L. 261-10, alinéa 1 du Code de la construction et de l'habitation. – Il ressort du premier alinéa de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation¹³²⁰ que le régime renforcé du secteur protégé s'applique dès lors que quatre critères cumulatifs sont réunis :

sont comprises dans le secteur protégé les ventes portant sur un immeuble :
ne sont pas comprises dans le secteur protégé les ventes portant sur un immeuble :

– Les difficultés d'appréciation du critère de l'usage, les différentes possibilités. – En dehors du deuxième critère ayant trait à l'usage des constructions, l'appréciation des autres critères cumulatifs entraînant l'application impérative du régime renforcé du secteur protégé ne présente pas de réelles difficultés¹³²¹. S'agissant de l'usage donc, l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation dispose que le secteur protégé concerne les immeubles à usage d'habitation, bien évidemment, mais également les immeubles à usage mixte contenant à la fois l'usage d'habitation et l'usage professionnel. La situation peut donc être résumée de la manière suivante (en partant du postulat que les trois autres critères sont remplis) :

– Approches objective et subjective de l'usage d'habitation. – L'appréciation de l'usage d'habitation ou de l'usage mixte (professionnel et habitation) peut se faire selon deux approches distinctes¹³²⁴. L'une, ne tenant pas compte de l'usage effectif, se réfère à « la configuration physique de l'immeuble vendu en recherchant si celui-ci est un bien à usage d'habitation ou à usage mixte (professionnel et habitation) »¹³²⁵. Il s'agit dès lors d'une approche objective de l'usage d'habitation ou de l'usage mixte. Au contraire, l'approche subjective consisterait à rechercher l'intention de l'acquéreur à l'occasion de son investissement. Cette approche subjective conduirait à écarter l'application du secteur protégé dès lors que l'acquéreur s'inscrirait dans une logique d'investissement ou d'affectation commerciale, sans lien direct avec l'intention d'habiter l'immeuble en question. Cette distinction entre approche objective et approche subjective n'est pas sans rappeler celle devant être faite entre destination et usage¹³²⁶, renvoyant alternativement et respectivement elles aussi à ce pour quoi la construction est réalisée (la destination, renvoyant à une appréciation objective) ou ce qui en est fait (l'usage, renvoyant à une appréciation subjective). L'une et l'autre de ces approches ont été retenues, la facilité de l'approche objective¹³²⁷ ayant parfois été supplantée par un renvoi aux intentions du législateur de 1967 qui recherchait, avant tout, à protéger l'acquéreur non sachant procédant à l'acquisition de son logement¹³²⁸. Il est vrai néanmoins que dès l'origine, malgré les intentions pouvant lui être prêtées, le législateur de 1967 n'a pas envisagé la subtilité d'une approche subjective. Comme l'a si bien écrit Michel Dagot, « peu importe le mode d'occupation du logement, qu'il soit destiné à la résidence principale ou à la résidence secondaire ; peu importe qu'il doive constituer la résidence personnelle de l'acquéreur, doive être loué à un locataire, être occupé à titre gratuit, voire rester vide dans l'attente d'une occupation quelconque : le mode d'occupation du logement est sans incidence ici dès lors qu'il s'agit d'un logement : la nature de l'immeuble vendu importe seule pour que le contrat relève du secteur protégé »¹³²⁹. En dernier lieu, c'est l'approche objective¹³³⁰ qui semble avoir été retenue par la Cour de cassation, notamment lorsqu'il s'est agi d'apprécier l'usage résultant de modes d'habitats récemment apparus, qu'il s'agisse de résidences hôtelières, de résidences avec services, de résidences étudiantes ou de résidences de tourisme.

– Le cas des résidences services et hôtelières. – Nous constatons ces dernières années un développement important de l'offre de logements rendus accessibles au sein de résidences services, notamment à destination des seniors, ou de résidences hôtelières. Dès lors, et tout naturellement, il est apparu nécessaire que soit précisée leur appartenance ou non au secteur protégé de la vente d'immeuble à construire. Bien souvent, en effet, ces opérations sont réalisées dans le cadre de contrats de Vefa, qui se doublent de la signature de baux commerciaux consentis par les acquéreurs, agissant en tant que véritables investisseurs, au profit des exploitants de ces résidences¹³³¹. La Cour de cassation¹³³² a tout d'abord reconnu que les logements compris dans une résidence pour personnes âgées correspondaient bien à des immeubles à usage d'habitation, au sens de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation, et que leur vente en l'état futur d'achèvement rentrait donc dans le champ d'application du secteur protégé. L'argumentation de la Cour de cassation a laissé penser qu'il convenait de distinguer l'usage d'habitation selon une approche subjective, puisque l'appartenance au secteur protégé était motivée au cas particulier par le fait qu'il était établi que les lots vendus étaient des appartements meublés à usage d'habitation principale (chaque appartement étant composé d'une salle de douches, toilettes, cuisine) et étaient destinés à être habités à l'année par des personnes âgées. Si cette situation avait vocation à se rencontrer également en présence de résidences étudiantes (peu importe que les logements soient alors mis à la disposition des étudiants, non pas par l'acquéreur, mais par l'intermédiaire de la société exploitante)¹³³³, il en irait alors autrement pour une résidence hôtelière¹³³⁴. C'est d'ailleurs ce qu'est tout d'abord venu confirmer la Cour de cassation en indiquant, à propos d'un investissement contracté dans un but de défiscalisation au sein d'une résidence service de nature hôtelière, que la vente ne relevait pas du secteur protégé dans la mesure où la destination des lots était exclusivement commerciale compte tenu du bail commercial qui avait été conclu¹³³⁵. C'est ainsi qu'à quelques mois d'intervalle, la Cour de cassation est venue dire que la location par bail commercial apparaît tantôt indifférente pour la qualification de l'usage d'habitation du lot acquis (pour une résidence service pour personnes âgées), tantôt qu'elle empêchait cette même qualification en présence d'une résidence hôtelière !¹³³⁶ La cour est par la suite revenue sur cette jurisprudence pour retenir, à nouveau, l'approche objective, et considérer que la Vefa portant sur des biens situés dans une résidence hôtelière relève bien du secteur protégé¹³³⁷. Au final, il suffit désormais que le bien vendu en Vefa soit à usage d'habitation pour entrer dans le champ d'application du secteur protégé. Peu importe son mode d'occupation (résidence principale ou secondaire) ou d'exploitation (résidence service, y compris de nature hôtelière, à travers notamment l'exploitation consentie par suite de la signature d'un bail commercial). L'objectif de défiscalisation pouvant être poursuivi par un investisseur n'est donc plus susceptible de faire sortir ces opérations du champ d'application du secteur protégé.

L'approche extensive du secteur protégé

Le régime renforcé du secteur protégé a vu son champ d'application étendu par les dernières décisions rendues par la Cour de cassation.

Désormais, peu importent :

les objectifs poursuivis par l'acquéreur (habitation directe ou investissement, notamment dans un but de défiscalisation) ;
le mode d'occupation du logement (résidence principale ou secondaire), sa durée (à l'année ou pour des périodes très courtes) ;
ou même son mode d'exploitation (notamment résidences services ou hôtelières à travers la signature d'un bail commercial au profit d'un exploitant).

Seul compte désormais l'usage effectif d'habitation.

L'influence croissante du droit de la consommation à l'origine d'une nouvelle définition du secteur protégé ?

– Une influence croissance du droit de la consommation. – Le droit de la construction ou de la promotion immobilière remonte à 1967 et à l'adoption de la loi du 3 janvier sur la vente d'immeuble à construire. Àune époque donc où les impératifs de construction de logements¹³³⁸ et de protection de leurs acquéreurs ont conduit notamment la pratique notariale¹³³⁹ à œuvrer pour la création de ce contrat spécial qui servira ensuite de modèle aux autres contrats de construction. Le droit de la consommation, bien que lui étant largement postérieur, imprègne désormais de nombreuses dispositions de droit de la construction. Le contrat de Vefa, matrice des contrats de construction, n'y fait bien entendu pas exception. Les modifications encore récemment opérées à la Vefa (dont la suppression des garanties intrinsèques d'achèvement) étaient notamment destinées à améliorer la protection de celui que l'on nomme désormais le « consommateur immobilier »¹³⁴⁰. Malgré ces liens évidents entre contrats de construction et droit de la consommation, ces derniers semblent davantage se rejeter que se concilier¹³⁴¹, ce que le critère fondamental d'application du secteur protégé illustre parfaitement.

– Opposition des critères issus du Code de la construction et de l'habitation et du droit de la consommation. – Nous l'avons rappelé, le critère de l'usage d'habitation ou d'usage mixte (habitation et professionnel) s'apprécie de manière objective en considération des caractéristiques propres à l'immeuble. Bien au contraire, ce sont les qualités de l'acquéreur qui, en droit de la consommation, justifient les faveurs d'une protection particulière accordée au « consommateur immobilier ». Ce dernier correspond ainsi à « toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole »¹³⁴². Des conséquences paradoxales peuvent résulter de cette dichotomie¹³⁴³, un professionnel procédant à une acquisition en Vefa de locaux d'habitation pouvant se trouver protégé par l'application des règles du secteur protégé là où des particuliers, procédant à l'acquisition sur plans de biens n'étant pas à usage d'habitation ou à usage mixte, ne le seront pas. Le retour en grâce du secteur du logement pour les investisseurs institutionnels, particulièrement marqué au cours de l'année 2021, conduit à ce que cette situation se soit multipliée ces derniers mois. La pertinence de l'application du régime protecteur en considération de la seule destination de l'immeuble à construire est donc remise en question¹³⁴⁴.

– Complémentarité des critères du Code de la construction et de l'habitation et du droit de la consommation ? – Bien plus qu'à une opposition, c'est à une complémentarité des critères d'application des contrats du droit de la construction et du droit de la consommation qu'il nous semble nécessaire de devoir aboutir. Le lien entre ces deux réglementations paraît évident¹³⁴⁵, de même que semble incohérente la protection accordée aux uns et refusée à d'autres en considération de la seule destination de l'immeuble acquis en Vefa. L'amélioration pourrait se faire en doublant le critère de l'usage d'habitation (ou de l'usage mixte habitation et professionnel) d'une exigence tenant à la qualité de l'acquéreur, devant être un « consommateur »¹³⁴⁶ pour pouvoir bénéficier du régime protecteur du secteur protégé. Cette solution a été préconisée¹³⁴⁷, et a même été proposée par le législateur dans le cadre des discussions sur la loi Elan, avant d'être opportunément retirée. Il semble en effet inconcevable de modifier la « matrice » que constitue le contrat de vente d'immeuble à construire, qui plus est sur l'un de ses éléments fondateurs, sans procéder à une modification identique sur l'ensemble des contrats dérivés en droit de la construction¹³⁴⁸. S'il est vrai qu' « une bonne évolution législative est celle qui améliore le texte et sait l'adapter aux nouvelles réalités qu'il doit affronter »¹³⁴⁹, tel semble être le sort pouvant être réservé à une évolution d'ensemble du critère d'application le plus sensible du secteur protégé, au regard des évolutions constatées depuis l'adoption de la loi du 3 janvier 1967.

La prise en compte de la qualité de l'acquéreur. L'exemple belge

La loi Breyne du 9 juillet 1971 réglementant en Belgique la construction d'habitations et la vente d'habitations à construire s'est directement inspirée de la loi française du 3 janvier 1967. Cette dernière pourrait désormais s'inspirer de l'exemple belge, la Belgique tenant compte de la nature des biens à construire mais également de la qualité de l'acquéreur dans la détermination du champ d'application des règles protectrices.

En effet, son article 1^er vise les logements, en précisant que ladite loi s'applique à toute convention ayant pour objet le transfert de la propriété d'une maison ou d'un appartement à construire ou en voie de construction ainsi qu'à toute convention portant engagement de construire, de faire construire ou de procurer un tel immeuble, lorsque la maison ou l'appartement est destiné à un usage d'habitation ou à un usage professionnel et d'habitation et que, en vertu de la convention, l'acheteur ou le maître de l'ouvrage est tenu d'effectuer un ou des versements avant l'achèvement de la construction (champ d'application ensuite élargi par une loi du 3 mai 1993).

L'article 2 quant à lui apporte des restrictions en prenant en compte la qualité de l'acquéreur. Il est ainsi indiqué que ne bénéficie pas des règles protectrices l'acquéreur ou le maître de l'ouvrage dont l'activité habituelle consiste à construire ou à faire construire des maisons ou appartements en vue de les céder à titre onéreux ; toute convention conclue par cet acquéreur ou maître de l'ouvrage est censée l'être dans le cadre de son activité habituelle.

Les incidences de cette distinction

– Une protection en demi-teinte pour le secteur protégé. – La distinction ainsi rappelée entre le secteur protégé et le secteur libre, il convient désormais d'en comprendre les fondements et les incidences. Nous le ferons en rappelant tout d'abord l'objectif de protection attaché au secteur protégé (I). Une incohérence sera ensuite exposée, en ce qu'il est bien souvent constaté en pratique que la protection bénéficiant à l'acquéreur en Vefa paraît supérieure dans le périmètre du secteur libre que dans celui du secteur protégé (II).

L'objectif de protection attaché au secteur « protégé »

– La protection du « consommateur immobilier ». – Le notariat français a dégagé, lors de son 81^e Congrès, le concept de « consommateur immobilier »¹³⁵⁰. Bien que les notions et périmètres du régime renforcé et du droit de la consommation ne se confondent pas, l'influence de ce dernier sur le premier est très marquée depuis quelques années¹³⁵¹. La lutte contre le déséquilibre significatif portée par le droit de la consommation fait donc écho à la recherche d'équilibre par le législateur de 1967 entre le promoteur-vendeur et l'acquéreur¹³⁵². Cette protection offerte à l'acquéreur dans le secteur protégé s'applique avant la formation du contrat, au moment de cette formation et dans les effets induits par le contrat formé.

– La protection avant la formation du contrat : le contrat préliminaire de réservation. – Si la régularisation d'un avant-contrat n'est pas un passage obligé, même dans le secteur protégé, l'avant-contrat qui serait régularisé pour des biens relevant dudit secteur ne pourrait valablement¹³⁵³ emprunter une autre forme que celle du contrat préliminaire de réservation. Du fait de la possibilité de conclure cet acte sous signature privée « sans le secours et les conseils éventuels d'un notaire »¹³⁵⁴, le législateur a imposé un cadre strict à l'avant-contrat afin de protéger le candidat acquéreur. C'est que des mentions obligatoires doivent y figurer¹³⁵⁵, qui sont autant de moyens d'informer l'acquéreur, de l'aider à affirmer son consentement et de vérifier la conformité du contrat définitif avec les prévisions du contrat de réservation¹³⁵⁶.

– La protection au stade de la formation du contrat définitif. – La protection légale de l'acquéreur du secteur protégé se poursuit au stade de la conclusion du contrat définitif, tant au regard des règles de forme devant être respectées qu'au regard des règles de fond :

sur la forme : le contrat doit obligatoirement être établi par acte authentique¹³⁵⁷, faisant de la Vefa du secteur protégé un acte solennel¹³⁵⁸. Afin d'éclairer le consentement de l'acquéreur, et en plus de l'intervention du notaire exerçant son devoir de conseil, certaines mentions et annexes sont obligatoires, dont la description de l'immeuble, le délai de livraison, le prix et les modalités de paiement de celui-ci, les documents se rapportant à la consistance et aux caractéristiques des biens vendus… ;
sur le fond : le prix et ses modalités de paiement sont encadrés. C'est ainsi que la révision du prix est strictement encadrée¹³⁵⁹, et ses paiements échelonnés en fonction de l'avancement des travaux¹³⁶⁰.

– La protection dans l'application du contrat formé. – Une fois le contrat valablement signé, la protection de l'acquéreur en Vefa du secteur protégé se poursuit, et s'applique désormais tant sur les principales obligations du promoteur-vendeur que sur l'éventuelle défaillance de l'acquéreur. L'objectif sera alors soit de garantir l'acquéreur en cas de défaillance du promoteur-vendeur, soit d'atténuer les conséquences de la défaillance de l'acquéreur. La remise à l'acquéreur d'une garantie financière d'achèvement ou de remboursement est ainsi obligatoire dans le secteur protégé¹³⁶¹. Par ailleurs, la défaillance de l'acquéreur dans le paiement du prix de vente atermoyé est encadrée par une procédure spécifique¹³⁶² et peut faire l'objet de sanctions plafonnées dans leur montant, qu'il s'agisse de pénalités de retard ou de clause pénale¹³⁶³.

Les limites de la distinction entre secteurs libre et protégé

– Le secteur libre : lieu d'expression de l'ingénierie notariale. – L'objectif de protection de l'acquéreur dans le secteur protégé est poursuivi à travers l'application d'une réglementation impérative. C'est ainsi que la liberté contractuelle des parties est restreinte dans le secteur protégé en ce que les parties ne peuvent convenir de déroger librement au régime renforcé. « L'initiative des parties a peu d'occasions de s'exercer »¹³⁶⁴ en la matière, conduisant le secteur protégé à « anesthésie(r) l'intelligence contractuelle dans un ensemble de contraintes parfois déconnectées des réalités économiques »¹³⁶⁵. Au contraire, le secteur libre est, comme son nom l'indique, empreint de liberté. Le principe y est inversé en ce que les parties sont libres de négocier la plupart des dispositions de la convention, qu'il s'agisse des conditions de forme ou des conditions de fond. Laissant le champ libre à « l'ingénierie contractuelle »¹³⁶⁶, le secteur libre « fait confiance à la négociation et au contrat »¹³⁶⁷. L'ingénierie du notaire peut alors s'y exercer pleinement dans l'intérêt de chacune des parties.

– Une information accrue de l'acquéreur au stade de la formation du contrat. – Àl'inverse de ce qui est prévu pour le secteur protégé, la Vefa du secteur libre n'est pas soumise au respect de règles de forme particulières. Il en va ainsi notamment de la signature de l'acte authentique¹³⁶⁸, des mentions obligatoires de l'acte et des documents à remettre à l'acquéreur. Sur ce dernier point, il apparaît néanmoins en pratique que les renseignements transmis à l'acquéreur dans le cadre de Vefa du secteur libre s'avèrent bien souvent plus complets que ceux prévus pour le secteur protégé¹³⁶⁹.

– Extension des obligations du promoteur-vendeur. – La libre discussion des parties à la Vefa du secteur libre amène souvent celles-ci à prévoir d'étendre les obligations du promoteur-vendeur à l'égard de son acquéreur. Il peut en aller ainsi, notamment, par l'adoption d'une définition plus extensive de la notion d'achèvement¹³⁷⁰, la mise en place de pénalités de retard dans la livraison¹³⁷¹, la prise en compte de labels ou certificats environnementaux.

– Une plus grande sécurisation financière de l'acquéreur. – Qu'il s'agisse d'étendre le champ d'action de la garantie financière d'achèvement (ou, plus rarement, de remboursement), ou de conditionner le paiement des échéances de prix à un contrôle des situations de travaux par l'acquéreur ou ses mandataires, la libre discussion amène bien souvent les parties à convenir assez naturellement d'aménagements consistant en des engagements supérieurs du promoteur-vendeur par comparaison avec le secteur protégé. De la même manière, la possibilité donnée aux parties de convenir d'un échéancier de paiement du prix différent de ce qui s'applique au secteur protégé les conduit bien souvent à ne pas se limiter à la seule échéance de livraison pour inclure la levée des réserves, la justification de la levée des désordres relevant de la garantie de parfait achèvement, la justification de l'obtention de la conformité administrative, l'obtention de labels ou certificats environnementaux, la justification du paiement des primes définitives des assurances construction, etc. Il a ainsi été relevé fort justement que « dans le secteur libre, le contrat de Vefa ne prend pas fin à l'Achèvement »¹³⁷².

– Au final, le secteur libre est-il plus protecteur pour l'acquéreur ¹³⁷³ ? – La comparaison des règles applicables au secteur protégé et des applications constatées en pratique dans le secteur libre amène à un constat plutôt flatteur pour ce dernier. Il apparaît ainsi que la liberté laissée aux parties dans le secteur libre semble conduire celles-ci à une recherche d'équilibre et de sécurité encore accrue par rapport à ce que prévoit le régime protégé. La présence du notaire au stade de la négociation du contrat de Vefa s'ajoute à l'existence de cet espace de liberté pour expliquer la réussite du secteur libre. Au regard de celle-ci, et de la protection accrue qui semble en résulter pour l'acquéreur, il serait probablement opportun que le secteur protégé puisse s'en inspirer en prévoyant la possibilité de déroger à ses règles impératives dans un sens favorable à la protection de l'acquéreur.