– Énoncé des exceptions par le Code civil. – Après avoir énoncé le principe même du consensualisme597, l'article 1172 du Code civil liste les deux catégories d'exception à ce principe : les contrats solennels598 et les contrats réels599. Cette distinction est également reprise au titre des dispositions liminaires du sous-titre 1er sur le contrat600, comblant ainsi une lacune de l'ancien code qui ne comprenait pas cette distinction601. Survivance du droit romain, les contrats réels font de la remise de la chose une forme essentielle à la formation du contrat. Le prêt à usage et de consommation et le dépôt sont les principales illustrations de contrats réels. Pour les besoins de notre démonstration, nous ne reprendrons pas les contrats réels dans nos développements pour nous limiter aux seuls contrats solennels.
Les exceptions au principe du consensualisme
Les exceptions au principe du consensualisme
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
Notion de contrat solennel
– Principe. – La validité même de l'acte solennel est subordonnée à l'accomplissement d'un formalisme écrit qui, en fonction des contrats, doit revêtir la forme d'un acte sous signature privée ou celle d'un acte authentique. Il peut également s'agir de l'obligation d'accomplir des formalités particulières déterminées par la loi (respect d'un délai, etc.).
Sans ce formalisme, l'acte n'est pas valable. La preuve qui pourrait le cas échéant être apportée de l'existence de l'acte solennel ne changerait rien à la nullité de celui-ci faute d'avoir respecté le formalisme y attaché602. C'est là toute la différence entre l'exigence d'un écrit aux fins de preuve (ad probationem) et l'exigence d'un écrit pour la validité même de l'acte (ad validitatem).
– Objectifs. – Le fondement même de la solennité attachée à certains actes réside dans la nécessité de protéger l'ordre public de direction ou l'une des parties à l'acte (ordre public de protection). Les actes concernés sont considérés à ce point graves ou engageants, pour les parties elles-mêmes ou des tiers à l'acte603, qu'un écrit604, le cas échéant authentique, apparaît nécessaire.
Illustrations
– Liste limitative. – La solennité d'un contrat ne se présume pas, elle doit résulter expressément et sans discussion possible des termes mêmes de la loi. Le principe restant celui du consensualisme605, la solennité fait figure d'exception606. En nous limitant aux seuls actes authentiques607, peuvent ainsi être cités la constitution d'hypothèque608, la subrogation conventionnelle par la volonté du débiteur609, la donation610, le contrat de mariage611, la vente d'immeuble à construire du secteur protégé612, la location-accession613, le contrat de fiducie lorsque les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d'une indivision614.
– Le cas de la promesse d'une durée de plus de dix-huit mois. – Le Code de la construction et de l'habitation impose désormais que la promesse de vente consentie par une personne physique soit conclue par acte authentique si sa durée dépasse dix-huit mois615. La nullité encourue est relative, de sorte que seul le promettant peut l'invoquer616. Il s'agit d'une illustration récente617 du recours à l'acte authentique pour protéger les contractants. Son insertion sous le titre « Mesures de protection concernant certains vendeurs de biens immobiliers » ne laisse pas de doute sur les objectifs poursuivis par le législateur à travers cette solennisation de certaines promesses de vente618.
– Les cessions de parts de sociétés à prépondérance immobilière constatées à l'étranger. – « Sont considérées comme sociétés à prépondérance immobilière les sociétés dont l'actif est, à la clôture des trois exercices qui précèdent la cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles ou des droits portant sur des immeubles, non affectés par ces sociétés à leur propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l'exercice d'une profession non commerciale »619. Lors de la cession de parts de sociétés à prépondérance immobilière, dont l'actif est ainsi principalement constitué d'immeubles ou de droits immobiliers situés en France, la constatation par acte authentique de cette cession est obligatoire620. Le notaire est ici mis à contribution afin d'assurer le recouvrement des impositions dues, renforcer dans ces opérations la lutte contre le blanchiment de capitaux, s'assurer de la purge effective d'éventuels droits de préemption et, bien évidemment, dispenser son devoir de conseil aux investisseurs étrangers ne maîtrisant pas nécessairement les subtilités du droit applicable à des immeubles situés en France.
Nous renvoyons sur ce point au rapport du 111e Congrès des notaires de France621 :