Les évolutions à venir

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Plan. – Àce jour, il n'existe pas de réglementation internationale ou européenne portant sur le régime des garanties immobilières. On trouve une multitude de formes de gages immobiliers en Europe, qui diffèrent dans leurs modalités de constitution, dans leurs effets et dans leur réalisation notamment. L'eurohypothèque et le Code européen des affaires (Sous-section I) viendront peut-être bientôt faciliter les opérations de crédit transfrontière. La réforme de la publicité foncière en France aura-t-elle une influence en la matière ? (Sous-section II).

Eurohypothèque et Code européen des affaires

– Plan. – L'eurohypothèque est un projet ancien donnant toujours lieu à d'intenses discussions (§ I), qui aboutiront peut-être dans le Code européen des affaires (§ II). Mais quels sont les buts et nécessités de cette harmonisation (§ III) ?

Le projet d'eurohypothèque

– Un projet ancien mais toujours d'actualité. – L'eurohypothèque a émergé dès les années 1960. L'idée d'un gage immobilier européen est émise pour la première fois dans un rapport intitulé « Rapport Segré », établi par des experts consultés par la Communauté européenne. Elle a ensuite été notamment reprise par l'Union internationale du notariat latin (UINL) dans un rapport remis en 1987 à la Communauté économique européenne (CEE) ou dans un Livre vert sur le crédit hypothécaire dans l'Union européenne en 2005. Selon la Commission européenne, l'eurohypothèque aurait pour intérêt que « sa principale caractéristique – l'affaiblissement du lien entre sûreté et crédit hypothécaire (principe « d'accessoirité ») – faciliterait la création d'hypothèques et leur transfert (…) ». L'eurohypothèque a également fait l'objet de nombreux écrits ou thèses²⁹².

– Les points de frottement. – Pour la mise en place d'une eurohypothèque, se posent plusieurs questions, telles que notamment celles de sa monnaie, de son efficacité, mais aussi celle du registre à utiliser pour son inscription, en l'absence d'un registre immobilier européen et dans l'attente de l'interconnexion des registres fonciers européens.

– Inscription hypothécaire et monopole. – Mais la question principale tourne bien sûr autour de l'intervention d'un notaire étranger en France et de la possibilité pour lui de procéder à l'inscription d'une hypothèque sur un immeuble situé en France. Il s'agit d'un thème sensible, qui alimente les débats. Doit-on exiger l'intervention d'un notaire français pour la validité de la prise de garantie ou uniquement pour l'inscription et la publicité de cette garantie, laissant ainsi la possibilité d'un acte de constitution d'hypothèque sur un immeuble français dressé par un notaire étranger ? Cette question rebondira-t-elle avec la réforme de la publicité foncière ? (V. infra, n^o ).

Le projet de Code européen des affaires

une plus « fermée », utilisable dans tous les pays mais relevant de la seule compétence d'un notaire du lieu de situation de l'immeuble donné en garantie ;
une plus « européenne », qui pourrait être reçue par tout notaire établi dans un État membre, à charge toutefois de recourir à un notaire du lieu de situation de l'immeuble pour procéder à la publicité de la sûreté.

– Le projet de l'association Henri Capitant. – Parce « qu'une législation unifiée et codifiée permettrait de rendre le droit européen des affaires plus accessible et plus lisible »²⁹³, l'élaboration d'un Code européen de droit des affaires a été initiée par un collectif d'une centaine de juristes européens, coordonné par l'association Henri Capitant. L'équipe présentera, à l'occasion de la présidence française de l'Union européenne, un projet de code thématique susceptible d'être soumis à consultation. Dans l'offre de loi pour créer un Code européen des affaires, sont par exemple envisagés des « euro-gage » et « euro-réserve de propriété » ; un texte relatif à la création d'une eurohypothèque sera également proposé, avec une alternative entre deux types d'hypothèque :

L'eurohypothèque, un vrai besoin ?

Les projets d'eurohypothèque et d'harmonisation des sûretés en Europe sont notamment portés par la volonté de faciliter le crédit transfrontière, même si l'eurohypothèque reste peu attractive pour les financements immobiliers importants. Toutefois, on peut s'interroger sur la réelle nécessité en la matière. Actuellement, il existe un éclatement des régimes hypothécaires, même au sein de l'Europe. Cela est-il vraiment nuisible au crédit transfrontière ? Des investissements paneuropéens sont actuellement réalisés sans difficulté systématique. Certes, l'existence d'un outil juridique connu de toutes les banques européennes pourrait évidemment « rassurer », mais, malgré un système différent, les banques allemandes sont par exemple maintenant familiarisées avec l'hypothèque française. La vraie rupture de cohérence tient surtout au fait que l'hypothèque légale de prêteur de deniers (ancien privilège de prêteur de deniers) ne soit pas connue d'autres législations.

Réforme de la publicité foncière et crédits transfrontières

Dans sa version telle qu'issue de la loi n^o 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, l'article 710-1 du Code civil²⁹⁴ impose que l'acte de constitution d'hypothèque soit reçu par un notaire français, en interdisant qu'un acte reçu par un notaire étranger soit, pour permettre l'inscription de la garantie au service de la publicité foncière, simplement déposé au rang des minutes d'un notaire français. Ce dépôt, même avec reconnaissance d'écriture et de signature, n'est pas propre à justifier et permettre une publicité foncière. Certains internationalistes ont critiqué cette situation, estimant que l'article 710-1 du Code civil est contraire aux principes européens. Dans le cadre du projet de réforme de la publicité foncière²⁹⁵, qui interviendra par une loi d'habilitation s'appuyant sur les travaux de la Commission Aynès, ce point revient à l'ordre du jour, avec une discussion relative à l'article 4 du décret de 1955 relatif à la publicité foncière²⁹⁶. Un texte semblable à l'article 4, alinéa 3 du décret de 1955 pourrait intégrer la partie législative du Code civil et donc revenir actif, comme forme de tempérament à l'article 710-1 du Code civil qui jusqu'à ce jour « abrogeait » l'article 4, alinéa 3 du décret de 1955. Il s'agirait du futur article 710-8 du Code civil. Faut-il se réjouir de cette évolution ? En tout état de cause, elle pourrait se heurter à des difficultés de mise en œuvre pratique, puisque ce n'est pas l'acte de dépôt qui a vocation à être publié mais l'acte qui est déposé : même traduit en français, comment s'adaptera-t-il aux exigences de présentation du système Télé@ctes²⁹⁷ ? Plus fondamentalement, cela pose le problème de fiabilité du registre foncier (et de la publication d'un acte susceptible de donner lieu à contentieux).