Les difficultés attachées au droit de préemption du locataire commerçant

– Àl'origine du problème, une rédaction hasardeuse. – Il arrive que les bonnes fées du droit se penchent sur les textes publiés au Journal officiel ⁹⁶⁹. Les illustrations de ce phénomène marquent les juristes, ce qui est aussi le signe de leur trop grande rareté. Cela n'a pas été le cas du texte introduisant le droit de préférence du locataire commercial, l'article L. 145-46-1 du Code de commerce ayant subi des critiques immédiates, rapidement validées en jurisprudence. L'imprécision ne s'est pas fait attendre, pour être issue des premiers mots du nouvel article : « Lorsque le propriétaire d'un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement ». En indiquant que la procédure devant conduire à purger ce droit de préférence doit être initiée lorsque le propriétaire « envisage » de vendre celui-ci, le législateur a invité les juristes à se pencher sur le sens qu'il convenait d'accorder à l'expression consacrée. Le pragmatisme comme, semble-t-il, l'esprit de la loi, commandaient d'appliquer des solutions connues pour d'autres droits du même type, et d'autoriser la signature de promesse de vente sous condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial⁹⁷⁰. La lettre du texte néanmoins⁹⁷¹, appuyée en ce sens par les dictionnaires⁹⁷², amenait à douter que le terme « envisager » permette d'attendre ainsi pour informer le locataire du projet de vente. La Cour de cassation ne tarda pas à être sollicitée et à se prononcer à ce sujet.

– Suivie d'une décision ambiguë et de commentaires inquiétants. – La décision rendue le 28 juin 2018 a fait couler beaucoup d'encre, et soulevé une vague d'inquiétude chez les notaires. Une pratique assez répandue avait en effet consisté à appliquer au droit de préférence du locataire commercial les mécanismes en place pour les autres droits de préemption, conduisant à ce que des promesses de vente soient signées sous la condition suspensive de la purge de ce droit. C'est dire que la décision rendue par la Cour de cassation le 28 juin 2018⁹⁷³ suscita de vives inquiétudes, que certains commentaires n'ont pas manqué d'accentuer⁹⁷⁴. Afin de refuser à l'agent immobilier la possibilité de réclamer au locataire, ayant exercé son droit de préemption, le montant de la commission d'agence, la Cour de cassation rappela que le bailleur qui envisage de vendre son local commercial devait « préalablement » notifier au preneur une offre de vente qui ne pouvait inclure les honoraires de négociation. L'ajout du terme « préalablement » a dès lors été interprété par certains comme de nature à insister sur les exigences supposées attachées au texte de l'article L. 145-46-1 du Code de commerce. Cette position a été vivement critiquée, que ce soit en doctrine⁹⁷⁵ ou dans la pratique notariale, inquiète de ses répercussions sur les opérations de vente concernées. La Cour de cassation a récemment eu l'occasion de rassurer la pratique sur ce point.

– La pratique notariale validée par la Cour de cassation. – C'est à nouveau à l'occasion d'un contentieux portant sur les honoraires de commercialisation que la Cour de cassation s'est prononcée sur la chronologie des opérations. Dans le prolongement d'un arrêt remarqué de la cour d'appel de Paris⁹⁷⁶, les hauts magistrats sont venus valider la possibilité de régulariser une promesse de vente sous la condition suspensive de la purge du droit de préférence issu de la loi Pinel⁹⁷⁷. L'essentiel, selon la Cour de cassation, est bien évidemment que la purge soit effective avant la signature de la vente. Si la solution, plus libérale et pragmatique⁹⁷⁸, ne semble pas poser de difficultés en présence d'une promesse unilatérale de vente qui, bien que le vendeur soit définitivement engagé à vendre, ne constitue pas néanmoins une vente, une question demeure en présence d'une promesse synallagmatique de vente. Nous pensons, avec d'autres⁹⁷⁹, qu'il est également possible de prévoir d'assortir une telle promesse d'une condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial. Il convient néanmoins de bien s'assurer que le transfert de propriété des biens sera reporté à la date de signature de l'acte de vente définitif, soit à une date où le droit de préférence aura été purgé, et donc de ne pas attacher à la condition suspensive un effet rétroactif⁹⁸⁰.