La purge de droit de préemption, de priorité ou de préférence

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– La plus classique des conditions suspensives. – « Le droit de préemption est le droit reconnu par la loi à certaines personnes publiques ou privées de se porter prioritairement acquéreurs d'un bien »⁹⁴³. Véritable « stéréotype » des droits de préemption⁹⁴⁴, le droit de préemption urbain est aussi l'objet d'une des conditions suspensives les plus pratiquées par les notaires. La notion même de droit de préemption n'est pas clairement établie et peut influer sur la manière d'appréhender la condition suspensive (A). Si le droit de préemption urbain est celui qui s'applique le plus généralement (B), celui consenti récemment au locataire commercial est à l'origine de difficultés qu'il convient d'appréhender pour anticiper les contentieux (C).

Débats doctrinaux sur l'analyse conceptuelle du droit de préemption

Comment analyser le concept de droit de préemption ?

Droit précontractuel ou de substitution ? Le droit de préemption constitue-t-il une institution précontractuelle, en ce qu'il précède la formation du contrat de vente, ou au contraire une institution post-contractuelle faisant suite à la formation de celui-ci pour venir, le cas échéant, l'impacter ? Ce débat divise les auteurs⁹⁴⁵ qui ne manquent pas d'arguments pour soutenir, tour à tour, l'une ou l'autre conception. L'étymologie semble commander de retenir la première de ces deux thèses, le droit de préemption conférant à une personne la faculté d'acheter un bien de préférence à tout autre, soit ante rem venditam (avant la vente)⁹⁴⁶. Àl'inverse, la substitution opérée par le droit de préemption serait constitutive d'une véritable cession de contrat, particulière en ce qu'elle est légale et relative à un contrat instantané⁹⁴⁷, s'exerçant donc post rem venditam (après une vente déjà conclue).

Position médiane. L'une et l'autre des thèses rappelées bénéficient d'arguments solides, fondés notamment sur la mise en pratique de cette institution. Il en va ainsi de la terminologie conduisant à qualifier la notification transmise au bénéficiaire du droit de préemption de véritable « offre » directe, militant pour qu'un contrat spécifique soit conclu seulement à ce stade, et ne préexistait donc pas. En même temps, la prise en compte de l'acquéreur « évincé » dans le cadre de la préemption⁹⁴⁸ consacre l'existence préalable d'un contrat avec celui-ci. Une théorie intermédiaire a donc été proposée⁹⁴⁹, consistant à qualifier le droit de préemption en un « droit de se porter acquéreur en lieu et place de l'acheteur pressenti par l'acceptation d'une offre qui lui est directement faite aux conditions arrêtées avec celui-ci »⁹⁵⁰.

La condition suspensive de purge du droit de préemption urbain

– Une condition suspensive qui n'en est pas une. – Au-delà de la qualification juridique du droit de préemption en tant que tel, se pose la question de la nature juridique de la condition suspensive se rapportant à ce droit. La terminologie employée laisse à penser qu'il s'agit d'une simple modalité de la vente⁹⁵¹. Il est vrai qu'à l'instar de toute autre condition suspensive, celle-ci renvoie à la survenance d'un événement futur et incertain. Néanmoins, l'obligation ne peut exister sans elle, la purge du droit de préemption urbain étant nécessaire pour la validité de l'acte⁹⁵². Il ne semble donc pas qu'il puisse s'agir d'une condition suspensive en tant que telle. S'agit-il pour autant d'un élément essentiel à la vente, en ce qu'il conditionne la validité de celle-ci ? Cela conduirait à frapper de caducité le contrat par suite de la non-réalisation de la condition suspensive. Le droit de préemption « s'autodétruit »⁹⁵³ du fait même qu'il serait exercé, à travers un « mécanisme de défense automatique »⁹⁵⁴ du contrat de vente. L'incohérence a été relevée, conduisant à critiquer également cette qualification d'élément essentiel ou constitutif du contrat de vente. Dès lors, la finalité de la clause visant à purger le droit de préemption urbain semble conduire à une troisième qualification. Elle ne serait pas une condition suspensive, ni un élément essentiel ou constitutif de la vente, mais une condition d'opposabilité et d'efficacité⁹⁵⁵, ou encore d'une réserve⁹⁵⁶ au contrat visant, au moment de sa levée, à conférer à celui-ci la perfection⁹⁵⁷ attendue des parties.

de la condition suspensive de non-exercice du droit de préemption urbain ?

Le vendeur est parfois tout particulièrement attaché à la volonté de régulariser la vente avec l'acquéreur pressenti et non avec le bénéficiaire du droit de préemption urbain. Il est vrai que l'exercice du droit de préemption urbain par son titulaire n'est pas neutre pour l'acquéreur, évincé du contrat, non plus que pour le vendeur, lequel est notamment susceptible de voir le prix de vente contesté par le préempteur, et minoré par le juge de l'expropriation. S'est donc posée la question de savoir si la condition suspensive pouvait porter spécifiquement sur le non-exercice du droit de préemption urbain. Ce faisant, l'exercice par le titulaire de ce droit de préemption conduirait à la non-réalisation de la condition suspensive, elle-même à l'origine de la caducité du contrat.

Àtravers cette rédaction, les parties décideraient de répondre par le contrat à la question qui se pose sur la qualification même de la condition suspensive : elles la qualifieraient d'élément essentiel à la validité du contrat, rendant caduc celui-ci en son absence. Cette solution a été retenue par la Cour de cassation en matière de droit de préemption de la Safer⁹⁵⁸, avant que le législateur n'intervienne pour déclarer nul ce type de condition⁹⁵⁹. Elle a été vivement critiquée, notamment par les notaires à l'occasion du 99^e Congrès portant sur la vente d'immeuble⁹⁶⁰. Le caractère « absurde » de cette condition a ainsi été dénoncé en ce que la condition reviendrait à dire : « Je vous offre mon bien à la vente à condition que vous ne l'achetiez pas, et ce n'est qu'à cette condition que cette offre vous est faite »⁹⁶¹. Bien qu'encore parfois défendue en doctrine⁹⁶², nous nous inscrivons dans le prolongement des recommandations du 99^e Congrès des notaires de France, en considérant que cette rédaction ne nous semble pas devoir être valablement retenue. L'incohérence qu'elle manifeste se double en effet d'une opposition frontale avec un texte d'ordre public répondant à un intérêt général, qu'elle conduirait à rendre inapplicable en toute circonstance.

– Quid en cas d'annulation de la décision de préemption ? – La décision de préemption par le titulaire du droit de préemption urbain entraîne la non-réalisation de la condition suspensive. Il se peut néanmoins que, postérieurement, la décision de préemption fasse l'objet d'un recours pour excès de pouvoir et soit annulée. Cette annulation intervenant de manière rétroactive⁹⁶³, la condition suspensive apparaît dès lors réalisée a posteriori, remettant les parties dans l'état qui était le leur avant la décision de préemption et permettant à l'une et l'autre d'invoquer les effets obligatoires du contrat. La Cour de cassation a eu l'occasion de rappeler cet effet mécanique résultant du caractère rétroactif de l'annulation de la décision de préemption⁹⁶⁴. Cette situation est susceptible d'intervenir plusieurs années après la décision de préemption, alors que les parties, et spécialement l'acquéreur, ont pu se croire libérées du contrat initial. D'importantes difficultés peuvent en résulter, en ce que l'acquéreur peut ne plus être intéressé par cette acquisition ou ne plus disposer des fonds nécessaires⁹⁶⁵, notamment s'ils ont été utilisés pour effectuer une autre acquisition⁹⁶⁶. Àtravers la rédaction de la clause de condition suspensive de purge du droit de préemption urbain, le notaire a la possibilité d'éviter ces difficultés en les anticipant.

Anticiper les effets de la décision de préemption

Afin d'éviter les difficultés inhérentes à l'annulation rétroactive d'une décision de préemption au titre du droit de préemption urbain, il apparaît nécessaire de prévoir que la condition sera défaillie en cas de décision de préemption, que celle-ci soit ou non définitive. Les notaires ont ainsi pris l'habitude d'intégrer cette rédaction dans leur clause, permettant d'éviter l'aléa résultant de la survenance d'un éventuel recours et, partant, d'une éventuelle annulation de la décision de préemption.

Par ailleurs, la défaillance de la condition suspensive entraîne la caducité de la promesse. Cette conclusion peut apparaître contradictoire avec le principe énoncé ci-dessus, consistant à déconseiller la rédaction de condition suspensive de non-préemption. Il convient, en effet, de tempérer cette position en considération de la qualification devant être retenue du droit de préemption dans son ensemble. Nous avons vu qu'entre institutions précontractuelle et post-contractuelle, pouvait s'intercaler une théorie intermédiaire⁹⁶⁷. C'est ainsi notamment qu'à travers la décision de préemption, et la substitution qui en résulte, s'est formé entre le vendeur et le préempteur un nouveau contrat ne subissant donc pas la caducité de celui conclu avec l'acquéreur initial. Dès lors, à travers cette théorie qui présente les avantages du pragmatisme et de la sécurité juridique, il semble possible d'attacher à la condition suspensive la caducité permettant de libérer le vendeur et l'acquéreur de leurs engagements réciproques, le vendeur se trouvant à compter de cette date engagé dans le cadre d'un nouveau contrat avec le titulaire ayant exercé son droit de préemption.

Les difficultés attachées au droit de préemption du locataire commerçant

– Un « dernier né » déjà turbulent. – La grande famille des droits de préemption, de priorité ou de préférence s'est agrandie à l'occasion de la loi Pinel du 18 juin 2014⁹⁶⁸. Un nouvel article L. 145-46-1 a été inséré dans le Code de commerce, instituant un droit de préférence au profit du locataire commercial. La rédaction de cet article a rapidement été critiquée pour son imprécision et les risques qu'elle fait peser sur les opérations concernées. Surtout, la Cour de cassation a tout aussi promptement été saisie de contestations en lien avec ces difficultés, validant les fortes réserves émises par la doctrine comme la pratique. Les conflits rencontrés en ce domaine sont nombreux, dont certains ont trait au périmètre même des locaux concernés par ce nouveau droit. Nous nous concentrerons sur deux autres difficultés pratiques, récemment tranchées par la Cour de cassation : la chronologie de la purge et le sort des honoraires d'agence. Dans l'un et l'autre cas, la vigilance autant que l'ingénierie du notaire seront sollicitées pour sécuriser les transactions.

Une chronologie confirmée

– Àl'origine du problème, une rédaction hasardeuse. – Il arrive que les bonnes fées du droit se penchent sur les textes publiés au Journal officiel ⁹⁶⁹. Les illustrations de ce phénomène marquent les juristes, ce qui est aussi le signe de leur trop grande rareté. Cela n'a pas été le cas du texte introduisant le droit de préférence du locataire commercial, l'article L. 145-46-1 du Code de commerce ayant subi des critiques immédiates, rapidement validées en jurisprudence. L'imprécision ne s'est pas fait attendre, pour être issue des premiers mots du nouvel article : « Lorsque le propriétaire d'un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement ». En indiquant que la procédure devant conduire à purger ce droit de préférence doit être initiée lorsque le propriétaire « envisage » de vendre celui-ci, le législateur a invité les juristes à se pencher sur le sens qu'il convenait d'accorder à l'expression consacrée. Le pragmatisme comme, semble-t-il, l'esprit de la loi, commandaient d'appliquer des solutions connues pour d'autres droits du même type, et d'autoriser la signature de promesse de vente sous condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial⁹⁷⁰. La lettre du texte néanmoins⁹⁷¹, appuyée en ce sens par les dictionnaires⁹⁷², amenait à douter que le terme « envisager » permette d'attendre ainsi pour informer le locataire du projet de vente. La Cour de cassation ne tarda pas à être sollicitée et à se prononcer à ce sujet.

– Suivie d'une décision ambiguë et de commentaires inquiétants. – La décision rendue le 28 juin 2018 a fait couler beaucoup d'encre, et soulevé une vague d'inquiétude chez les notaires. Une pratique assez répandue avait en effet consisté à appliquer au droit de préférence du locataire commercial les mécanismes en place pour les autres droits de préemption, conduisant à ce que des promesses de vente soient signées sous la condition suspensive de la purge de ce droit. C'est dire que la décision rendue par la Cour de cassation le 28 juin 2018⁹⁷³ suscita de vives inquiétudes, que certains commentaires n'ont pas manqué d'accentuer⁹⁷⁴. Afin de refuser à l'agent immobilier la possibilité de réclamer au locataire, ayant exercé son droit de préemption, le montant de la commission d'agence, la Cour de cassation rappela que le bailleur qui envisage de vendre son local commercial devait « préalablement » notifier au preneur une offre de vente qui ne pouvait inclure les honoraires de négociation. L'ajout du terme « préalablement » a dès lors été interprété par certains comme de nature à insister sur les exigences supposées attachées au texte de l'article L. 145-46-1 du Code de commerce. Cette position a été vivement critiquée, que ce soit en doctrine⁹⁷⁵ ou dans la pratique notariale, inquiète de ses répercussions sur les opérations de vente concernées. La Cour de cassation a récemment eu l'occasion de rassurer la pratique sur ce point.

– La pratique notariale validée par la Cour de cassation. – C'est à nouveau à l'occasion d'un contentieux portant sur les honoraires de commercialisation que la Cour de cassation s'est prononcée sur la chronologie des opérations. Dans le prolongement d'un arrêt remarqué de la cour d'appel de Paris⁹⁷⁶, les hauts magistrats sont venus valider la possibilité de régulariser une promesse de vente sous la condition suspensive de la purge du droit de préférence issu de la loi Pinel⁹⁷⁷. L'essentiel, selon la Cour de cassation, est bien évidemment que la purge soit effective avant la signature de la vente. Si la solution, plus libérale et pragmatique⁹⁷⁸, ne semble pas poser de difficultés en présence d'une promesse unilatérale de vente qui, bien que le vendeur soit définitivement engagé à vendre, ne constitue pas néanmoins une vente, une question demeure en présence d'une promesse synallagmatique de vente. Nous pensons, avec d'autres⁹⁷⁹, qu'il est également possible de prévoir d'assortir une telle promesse d'une condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire commercial. Il convient néanmoins de bien s'assurer que le transfert de propriété des biens sera reporté à la date de signature de l'acte de vente définitif, soit à une date où le droit de préférence aura été purgé, et donc de ne pas attacher à la condition suspensive un effet rétroactif⁹⁸⁰.

Droit de préférence Pinel et condition suspensive

Àla lumière de la décision rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 23 septembre 2021, il apparaît donc possible de prévoir la signature d'une promesse de vente sous la condition suspensive de la purge du droit de préférence du locataire commercial.

Le traitement des honoraires d'agence

– Un arrêt : deux enseignements. – La décision rendue par la Cour de cassation le 23 septembre 2021 a également été l'occasion de rappeler et préciser les indications devant figurer dans l'offre transmise au locataire. Plus particulièrement, la Cour de cassation s'est à nouveau prononcée sur les honoraires d'agence. En tant que droit de préemption-priorité et non droit de préemption-substitution⁹⁸¹, le locataire n'est pas tenu de supporter les honoraires d'agence⁹⁸². Mais l'indication de ces honoraires dans l'offre qui lui est transmise n'entache pas celle-ci de nullité dès lors qu'elle n'est pas confondue dans le prix de vente, mais au contraire distinguée de celui-ci⁹⁸³.

Purge du droit de priorité Pinel et honoraires d'agence

Le locataire, bénéficiaire du droit de priorité issu de la loi Pinel, n'est pas tenu en cas d'exercice de ce droit au paiement des honoraires d'agence.

L'indication de ces honoraires dans l'offre transmise au locataire n'entache pas l'offre de nullité, dès lors que ce montant est distingué du prix de vente.

Afin d'éviter toute difficulté, le plus prudent semble consister à ne pas renseigner le montant de ces honoraires dans l'offre émise⁹⁸⁴.