Les critères de distinction

– Les critères de l'article L. 261-10, alinéa 1 du Code de la construction et de l'habitation. – Il ressort du premier alinéa de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation¹³²⁰ que le régime renforcé du secteur protégé s'applique dès lors que quatre critères cumulatifs sont réunis :

– Les difficultés d'appréciation du critère de l'usage, les différentes possibilités. – En dehors du deuxième critère ayant trait à l'usage des constructions, l'appréciation des autres critères cumulatifs entraînant l'application impérative du régime renforcé du secteur protégé ne présente pas de réelles difficultés¹³²¹. S'agissant de l'usage donc, l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation dispose que le secteur protégé concerne les immeubles à usage d'habitation, bien évidemment, mais également les immeubles à usage mixte contenant à la fois l'usage d'habitation et l'usage professionnel. La situation peut donc être résumée de la manière suivante (en partant du postulat que les trois autres critères sont remplis) :

– Approches objective et subjective de l'usage d'habitation. – L'appréciation de l'usage d'habitation ou de l'usage mixte (professionnel et habitation) peut se faire selon deux approches distinctes¹³²⁴. L'une, ne tenant pas compte de l'usage effectif, se réfère à « la configuration physique de l'immeuble vendu en recherchant si celui-ci est un bien à usage d'habitation ou à usage mixte (professionnel et habitation) »¹³²⁵. Il s'agit dès lors d'une approche objective de l'usage d'habitation ou de l'usage mixte. Au contraire, l'approche subjective consisterait à rechercher l'intention de l'acquéreur à l'occasion de son investissement. Cette approche subjective conduirait à écarter l'application du secteur protégé dès lors que l'acquéreur s'inscrirait dans une logique d'investissement ou d'affectation commerciale, sans lien direct avec l'intention d'habiter l'immeuble en question. Cette distinction entre approche objective et approche subjective n'est pas sans rappeler celle devant être faite entre destination et usage¹³²⁶, renvoyant alternativement et respectivement elles aussi à ce pour quoi la construction est réalisée (la destination, renvoyant à une appréciation objective) ou ce qui en est fait (l'usage, renvoyant à une appréciation subjective). L'une et l'autre de ces approches ont été retenues, la facilité de l'approche objective¹³²⁷ ayant parfois été supplantée par un renvoi aux intentions du législateur de 1967 qui recherchait, avant tout, à protéger l'acquéreur non sachant procédant à l'acquisition de son logement¹³²⁸. Il est vrai néanmoins que dès l'origine, malgré les intentions pouvant lui être prêtées, le législateur de 1967 n'a pas envisagé la subtilité d'une approche subjective. Comme l'a si bien écrit Michel Dagot, « peu importe le mode d'occupation du logement, qu'il soit destiné à la résidence principale ou à la résidence secondaire ; peu importe qu'il doive constituer la résidence personnelle de l'acquéreur, doive être loué à un locataire, être occupé à titre gratuit, voire rester vide dans l'attente d'une occupation quelconque : le mode d'occupation du logement est sans incidence ici dès lors qu'il s'agit d'un logement : la nature de l'immeuble vendu importe seule pour que le contrat relève du secteur protégé »¹³²⁹. En dernier lieu, c'est l'approche objective¹³³⁰ qui semble avoir été retenue par la Cour de cassation, notamment lorsqu'il s'est agi d'apprécier l'usage résultant de modes d'habitats récemment apparus, qu'il s'agisse de résidences hôtelières, de résidences avec services, de résidences étudiantes ou de résidences de tourisme.

– Le cas des résidences services et hôtelières. – Nous constatons ces dernières années un développement important de l'offre de logements rendus accessibles au sein de résidences services, notamment à destination des seniors, ou de résidences hôtelières. Dès lors, et tout naturellement, il est apparu nécessaire que soit précisée leur appartenance ou non au secteur protégé de la vente d'immeuble à construire. Bien souvent, en effet, ces opérations sont réalisées dans le cadre de contrats de Vefa, qui se doublent de la signature de baux commerciaux consentis par les acquéreurs, agissant en tant que véritables investisseurs, au profit des exploitants de ces résidences¹³³¹. La Cour de cassation¹³³² a tout d'abord reconnu que les logements compris dans une résidence pour personnes âgées correspondaient bien à des immeubles à usage d'habitation, au sens de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation, et que leur vente en l'état futur d'achèvement rentrait donc dans le champ d'application du secteur protégé. L'argumentation de la Cour de cassation a laissé penser qu'il convenait de distinguer l'usage d'habitation selon une approche subjective, puisque l'appartenance au secteur protégé était motivée au cas particulier par le fait qu'il était établi que les lots vendus étaient des appartements meublés à usage d'habitation principale (chaque appartement étant composé d'une salle de douches, toilettes, cuisine) et étaient destinés à être habités à l'année par des personnes âgées. Si cette situation avait vocation à se rencontrer également en présence de résidences étudiantes (peu importe que les logements soient alors mis à la disposition des étudiants, non pas par l'acquéreur, mais par l'intermédiaire de la société exploitante)¹³³³, il en irait alors autrement pour une résidence hôtelière¹³³⁴. C'est d'ailleurs ce qu'est tout d'abord venu confirmer la Cour de cassation en indiquant, à propos d'un investissement contracté dans un but de défiscalisation au sein d'une résidence service de nature hôtelière, que la vente ne relevait pas du secteur protégé dans la mesure où la destination des lots était exclusivement commerciale compte tenu du bail commercial qui avait été conclu¹³³⁵. C'est ainsi qu'à quelques mois d'intervalle, la Cour de cassation est venue dire que la location par bail commercial apparaît tantôt indifférente pour la qualification de l'usage d'habitation du lot acquis (pour une résidence service pour personnes âgées), tantôt qu'elle empêchait cette même qualification en présence d'une résidence hôtelière !¹³³⁶ La cour est par la suite revenue sur cette jurisprudence pour retenir, à nouveau, l'approche objective, et considérer que la Vefa portant sur des biens situés dans une résidence hôtelière relève bien du secteur protégé¹³³⁷. Au final, il suffit désormais que le bien vendu en Vefa soit à usage d'habitation pour entrer dans le champ d'application du secteur protégé. Peu importe son mode d'occupation (résidence principale ou secondaire) ou d'exploitation (résidence service, y compris de nature hôtelière, à travers notamment l'exploitation consentie par suite de la signature d'un bail commercial). L'objectif de défiscalisation pouvant être poursuivi par un investisseur n'est donc plus susceptible de faire sortir ces opérations du champ d'application du secteur protégé.