Les contraintes à lever en droit civil

– Une atteinte à l'ordre public successoral. – Comme indiqué ci-dessus, l'un des arguments avancés en 2007 pour refuser de reconnaître la fiducie-libéralité est qu'elle risquerait de porter atteinte aux règles de droit successoral, et notamment à la réserve héréditaire.

Les plus réticents à accepter le principe de la fiducie-libéralité rappelaient en effet que l'article 912 du Code civil dispose que la réserve héréditaire doit être délivrée libre de charges. Autoriser la fiducie-libéralité serait donc porter atteinte à cet article et à l'ordre public successoral.

La lecture de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de droit international privé peut cependant permettre de penser que cet ordre public pourrait être assoupli⁵⁵⁹. Deux arrêts de la Cour de cassation ont en ce sens précisé que « la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d'espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels »⁵⁶⁰. Dans ces deux affaires les enfants, privés de leur réserve héréditaire par application d'une loi étrangère au règlement de la succession, avaient saisi les juridictions françaises pour faire reconnaître que la réserve héréditaire pouvait être sauvegardée par l'exception de l'ordre public international. La question se posait de savoir si, pour la mise en œuvre de la professio juris ⁵⁶¹, une loi étrangère ne connaissant pas l'institution de la réserve devait être considérée comme contraire à l'ordre public international français. Cette question avait été débattue en doctrine à l'occasion de l'entrée en application du règlement européen sur les successions. Certains auteurs estimaient que les règles de la réserve n'étaient pas d'ordre public⁵⁶². D'autres⁵⁶³, insistant sur le fait que la réserve héréditaire était le reflet de la solidarité familiale, soulignaient qu'elle devait garantir un minimum d'égalité entre les enfants et qu'elle touchait donc aux fondements mêmes de notre société.

Dans ces deux affaires, la Cour de cassation apporte une réponse nuancée : si le résultat produit par l'application de la loi étrangère, appréciée in concreto, s'avère inadmissible, l'exception d'ordre public international pourra développer ses effets. La cour précise le seuil de déclenchement de cet ordre public international en reprenant les termes d'un arrêt de la cour d'appel de Paris de 2015⁵⁶⁴, dans lequel elle indique notamment que les héritiers privés de droit ne se trouvaient pas dans « une situation de précarité économique et de besoin ». L'héritier, qui par application de la loi étrangère est placé dans une situation de précarité économique ou de besoin, pourrait voir écartée la loi étrangère.

Il est également à noter que les deux arrêts octroient une certaine importance au principe de proximité du défunt avec la loi applicable à sa succession : l'ordre public international peut d'autant plus permettre d'écarter une loi étrangère ignorant la réserve héréditaire que la situation présente des liens étroits avec la France.

On pourrait alors s'inspirer des propositions faites dans l'avant-projet de loi sur la fiducie de 1992⁵⁶⁵ qui limitait la fiducie-libéralité à la quotité disponible, ce qui permettait de prévoir une protection efficace des réservataires. Ainsi, si elle bénéficiait à un tiers et qu'elle portait atteinte à la réserve, elle devenait réductible en valeur pour l'excédent. Lorsque le bénéficiaire était un héritier réservataire, elle ne pouvait aboutir à grever d'une charge sa réserve héréditaire.

Selon ces propositions, les biens placés dans la fiducie devaient être réunis fictivement aux biens laissés par le constituant à son décès pour vérifier le respect de la réserve héréditaire et s'imputeraient sur la quotité disponible. Cette réunion fictive des biens soumis à la fiducie devait avoir lieu dans leur état et leur valeur au décès sous déduction d'un éventuel passif fiduciaire. Les biens reçus par le bénéficiaire du vivant du constituant devaient quant à eux être évalués dans leur état à cette date, pour leur valeur au décès.

Hélas, cette fiducie limitée à la seule quotité disponible contraint fortement son utilisation si les biens que le constituant veut protéger via ce mécanisme constituent une partie importante de son patrimoine qu'il ne souhaite par ailleurs pas diviser.

On pourrait aussi s'appuyer sur la réforme du droit des successions de 2006 qui permet de grever la part réservataire par un mandat à effet posthume ou une libéralité graduelle ou résiduelle. Cependant, admettre une fiducie portant sur la totalité de la réserve paraît être une option très délicate, sauf à soumettre cette hypothèse à des conditions d'application très encadrées, comme l'accord de l'héritier bénéficiaire (Raar), une durée moindre que quatre-vingt-dix-neuf ans ou la justification d'un intérêt particulier.

– Fiducie et personnes vulnérables. – Déjà le 107^e Congrès des notaires de France de Cannes en 2011 avait relevé l'intérêt de la fiducie pour permettre à des parents d'enfants handicapés d'organiser la transmission de leurs biens et d'assurer à ces enfants le financement de leurs besoins quotidiens. Une proposition a ainsi été votée pour créer une fiducie-protection :

107^e Congrès des notaires de France, Cannes, 4^e commission, 4^e proposition.

Les travaux de M^me Caron-Déglise démontrent parfaitement les atouts de la fiducie pour la gestion dynamique du patrimoine des personnes protégées, atouts que les autres techniques juridiques ne possèdent pas forcément.

Ainsi la proposition n^o 42 du rapport préconise-t-elle « d'introduire des modes de gestion patrimoniale permettant de mieux organiser le risque de dépendance et en particulier la fiducie tout en prévoyant des garanties précises, en particulier pour les personnes protégées :

Un rapport rendu en 2018 par M^me Anne Caron-Déglise, à la demande des ministères de la Justice, des Solidarités et de la Santé et du secrétariat d'État aux personnes handicapées⁵⁶⁶, mérite d'être étudié en ce qu'il évoque la fiducie-protection pour les personnes vulnérables.

Cinq articles du Code civil seraient donc à modifier :