Les contours de cette mission

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Lors de la réception des fonds et de l'établissement du certificat

– La fonction de dépositaire et de certificateur. – De prime abord, le rôle du notaire, en pareilles circonstances, est réduit à peu de chose : il a vocation à recevoir des fonds pour le compte de tiers et à certifier les avoir reçus.

Le dépositaire est celui qui, acceptant cette charge, reçoit la chose que lui confie le déposant, à titre de dépôt ⁶⁴⁰.

– La nature juridique du dépôt. – La doctrine analyse les dépôts de fonds réalisés par les souscripteurs comme étant des dépôts irréguliers. Cela rend le notaire propriétaire des sommes déposées en sa comptabilité, à charge pour lui de les restituer le moment venu.

– Un dépôt double. – Parallèlement au dépôt des fonds, s'agissant des sociétés par actions, le notaire doit également être dépositaire de la liste des souscripteurs. Sont concernées les SA, qu'elles soient constituées avec ou sans offre au public, les SCA et les SAS. À l'occasion d'une augmentation de capital, cette liste devra être accompagnée des bulletins de souscription.

– Un dépôt non encadré s'agissant des documents papier. – Aucun texte ne précise si cette liste et ces bulletins de souscription, dans l'hypothèse d'un dépôt auprès d'un notaire, doivent faire l'objet d'un acte de dépôt de pièces passé en la forme authentique. Dans le silence des textes, il est possible d'imaginer que ce dépôt soit effectué sous la forme d'un dépôt électronique notarial, la liste des souscripteurs et les bulletins de souscriptions, le cas échéant, étant alors conservés dans le coffre-fort numérique de l'office dans des conditions technologiques de sécurité optimales. La Chambre des notaires de Paris propose un service de dépôt électronique notarial. Ce procédé confère date certaine au document déposé, tout en maintenant son contenu secret.

– Une mission en apparence réductrice. – Cette mission semble, de prime abord, extrêmement réductrice, cantonnant le notaire dans un rôle de certificateur.

Mais ce serait omettre que ce certificateur est d'un type particulier.

En qualité d'officier public et ministériel, il ne saurait se contenter d'attester de la réalité de versements en sa comptabilité et de la remise, le cas échéant, de la liste des souscripteurs et des bulletins de souscription entre ses mains. Sa fonction va de pair avec un statut et une responsabilité dont il ne saurait se départir.

– La lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. – Si le notaire dépositaire n'a pas à se livrer à une analyse juridique à l'occasion de la réception des fonds, il n'en demeure pas moins qu'il doit se conformer à l'obligation de vigilance et de déclaration qui lui incombe dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Le notaire dépositaire est ainsi amené, à ce titre, à vérifier l'identité de chaque déposant et leur qualité à agir. Il s'assure, par ailleurs, de la réalité des versements en sa comptabilité, de la provenance de la liste des souscripteurs et des bulletins de souscription qui lui sont remis. Il doit parvenir à identifier le bénéficiaire effectif de l'opération.

– L'établissement du certificat du dépositaire. – Là encore, les textes n'encadrent aucunement la forme que doit revêtir ce certificat, ni même son contenu. En pratique, le certificat est établi sous la forme d'un acte sous signature privée. Il serait concevable de l'établir sous la forme d'une simple lettre émanant du notaire dépositaire.

Serait-il opportun d'avoir recours systématiquement à un acte authentique ? On peut en douter dans sa conception actuelle. Toutefois, cela peut être judicieux dans un cas : celui d'une augmentation de capital d'une SA. Effectivement la date de l'augmentation de capital correspond à la date à laquelle le certificat est établi⁶⁴¹. Quoi de plus sécurisant, dès lors, qu'un acte authentique ayant date certaine ?

Pourquoi ne pas imaginer la rédaction d'un certificat du dépositaire établi en la forme authentique, enrichi, contenant un plus grand nombre d'informations, qui permettrait par la suite l'établissement plus aisé d'opinions juridiques (legal opinions) ou encore de certificats KYC (Know Your Customer), le notaire étant contraint de procéder à des vérifications préalables dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme ? Le notaire pourrait, de la sorte, travailler plus étroitement et de concert avec les juristes d'entreprises, lanceurs d'alerte de premier rang. Cette piste de réflexion sera abordée plus loin.

Le retrait des fonds auprès du notaire

– Les conditions requises. – Il s'agit, sur ce point, de distinguer deux hypothèses : celle du dépôt en numéraire organisé à l'occasion de la constitution d'une société, et celle du dépôt constitutif d'une augmentation de capital.

– Le retrait des fonds déposés à l'occasion de la constitution d'une société. – Là encore, le notaire est confronté à une alternative : la société peut avoir été immatriculée ou les démarches visant à immatriculer la société peuvent ne pas avoir été engagées ou ne pas avoir abouti.

– En cas d'immatriculation de la société. – Les dispositions du Code de commerce prévoient une libération des fonds par le dépositaire à la vue d'un Kbis attestant de l'immatriculation de la société⁶⁴², que ce Kbis soit définitif ou provisoire tel que précisé dans une circulaire du garde des Sceaux en date du 13 février 1987⁶⁴³. L'indisponibilité des fonds sera levée au jour de l'immatriculation de la société.

– En l'absence d'immatriculation de la société. – En l'absence, toutefois, d'immatriculation dans les six mois à compter du premier dépôt de fonds, pour défaut de signature des statuts ou pour toute autre cause, les apporteurs peuvent, à l'unanimité, quelle que soit la nature de leur apport, désigner un mandataire ayant pour mission de retirer les sommes déposées auprès du dépositaire⁶⁴⁴. Chaque apporteur peut également, dans le délai de six mois du premier dépôt, demander le retrait des fonds en justice. L'indisponibilité des fonds déposés sera levée à la date de la demande unanime des associés qui auront renoncé à cette immatriculation, ou à la date de la décision de justice.

– Des exceptions. – Il convient de mentionner quelques exceptions, notamment s'agissant de certaines sociétés civiles professionnelles pour lesquelles le retrait des fonds est subordonné à la justification de l'inscription de ses associés auprès de l'ordre dont ils dépendent professionnellement ou encore de la nomination de la société les habilitant à exercer leur profession.

– Le retrait des fonds déposés à l'occasion d'une augmentation de capital. – Le retrait des fonds n'est aucunement subordonné, en ce cas, à la réalisation de mesures de publicité auprès du greffe du tribunal de commerce. Le notaire dépositaire a pour seule obligation de s'assurer de la réalité de l'augmentation de capital en demandant, par exemple, que lui soit produite la décision d'assemblée constatant sa réalisation.

– La qualité du retrayant en cas de retrait dans les délais impartis. – Lorsque l'immatriculation de la société est intervenue dans le délai de six mois ou que l'augmentation de capital a été réalisée dans les délais légaux impartis, la personne ayant qualité à agir est le mandataire de la société ⁶⁴⁵. Les textes ne visant pas le mandataire social mais le mandataire de la société, toute personne agissant en vertu d'un mandat en bonne et due forme au nom et pour le compte de la société est habilitée à recevoir des mains du notaire les fonds déposés en sa comptabilité.

– La qualité du retrayant en cas de retrait hors délai. – Lorsque les délais impartis n'ont pas été observés, la procédure diffère d'une forme sociale à l'autre.

– Concernant les sociétés anonymes. – Le mandataire, en charge du retrait des fonds auprès du dépositaire, peut avoir été désigné à cette fin aux termes d'une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce statuant sur requête ou agir à l'appui d'une autorisation reçue des souscripteurs ayant statué à l'unanimité.

– Concernant les sociétés à responsabilité limitée. – Contrairement à la procédure applicable aux SA, un souscripteur peut solliciter individuellement du dépositaire la restitution des fonds qu'il a déposés, sous réserve toutefois qu'il ait été autorisé à le faire aux termes d'une ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce statuant sur requête. Toutefois, tout comme pour les SA, un mandataire dûment autorisé par l'ensemble des souscripteurs peut procéder au retrait des fonds.

– Concernant les autres sociétés. – Concernant les autres sociétés, aucun délai n'étant prescrit pour procéder au retrait des fonds, la prudence recommande d'obtenir la désignation écrite et unanime de la part des souscripteurs d'un mandataire.