– Définition. – Un pacte de préférence est un contrat « par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter »431.
Les clauses de préférence
Les clauses de préférence
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
– La clause de préférence et la clause de préemption. – Couramment, deux clauses de préférence sont concevables : la clause de préférence stricto sensu et la clause de préemption. L'une et l'autre vont donner à leur bénéficiaire le droit d'acquérir des actions que le débiteur de la clause déciderait de céder. Mais elles vont se distinguer par leurs conditions de mise en œuvre : alors que la clause de préemption va consister à se substituer à un acquéreur trouvé par le cédant, aux mêmes charges et conditions, la clause de préférence va permettre d'acquérir les titres à des conditions librement négociées, sans qu'un acquéreur soit trouvé.
– La clause de préférence et la clause d'agrément. – De même, la clause de préférence doit être distinguée de la clause d'agrément, notamment dans une société commerciale où elle est réglementée par les articles L. 228-23 et suivants du Code de commerce.
D'une façon générale, la clause d'agrément n'est admise que si la société dont les titres font l'objet d'un agrément n'est pas cotée en Bourse et si les titres concernés sont nominatifs.
Cette clause ne jouera pas de plein droit en cas de succession, de liquidation du régime matrimonial ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant.
Le délai laissé au bénéficiaire de la clause est de trois mois à compter de la demande, auquel s'ajoute un autre délai de trois mois accordé, cette fois-ci, à la société pour trouver un acquéreur en cas de refus d'agrément ; enfin, le cédant peut à tout moment renoncer à la cession de ses titres432.
À l'inverse, les clauses de préférence vont relever d'une pure mécanique contractuelle au sein de laquelle la liberté sera quasi totale.
La société par actions simplifiée (SAS) permet de retrouver une liberté contractuelle
En matière de liberté statutaire, notamment sur la question de ces clauses d'agrément ou de préemption, la SAS offre une très grande souplesse que ne procure pas la société anonyme (SA).
On peut donc se poser la question de l'intérêt de recourir à un pacte statutaire en présence d'une SAS dans la mesure où les statuts peuvent contenir un pacte de préférence, un droit de préemption ou bien encore une clause d'agrément.
À notre avis, deux types d'arguments militent pour la présence d'un pacte d'associés en complément des statuts d'une SAS :
- en premier lieu, comme nous l'avons vu ci-dessus, un pacte de préférence se distingue nettement d'une clause d'agrément et d'une clause de préemption dans la mesure où le pacte de préférence peut être mis en œuvre sans qu'un acquéreur extérieur soit trouvé. Ce ne sera pas le cas d'une clause d'agrément ou d'une clause de préemption (d'ailleurs un pacte de préférence extrastatutaire est très souvent doublé d'une clause de préemption incluse dans les statuts) ;
- en second lieu, le pacte d'associés, comme nous l'avons déjà dit, va permettre une plus grande discrétion mais aussi de ne lier que certains associés par un pacte de préférence par exemple, sans être obligé de mettre en œuvre dans les statuts des actions préférentielles.
– Champ d'application. – Il relève du domaine purement contractuel, de telle sorte que la clause devra préciser :
- les aliénations visées (cession en pleine propriété, en usufruit, en nue-propriété, mise en nantissement, apport, fusion, succession, liquidation de régime matrimonial, etc.) ;
- les titres visés (actions simples, de préférence, titres donnant droit au capital)… ;
- les cessionnaires visés.
– Les modalités de mise en œuvre. – Le pacte de préférence devra fixer les conditions dans lesquelles il s'applique.
En premier lieu, il conviendra de bien définir le ou les bénéficiaires du droit de préférence en prenant soin de déterminer un ordre de préférence en présence de plusieurs bénéficiaires avec des droits irréductibles puis réductibles.
En deuxième lieu, il conviendra de préciser les modalités de mise en œuvre, le délai et les formes pour les échanges.
En troisième lieu, le pacte de préférence indiquera un prix d'acquisition, lequel sera le plus souvent une formule permettant de tenir compte de la situation de la société au jour de la mise en œuvre de ce pacte. Il conviendra de ne pas oublier de traiter les conséquences d'une mésentente sur la fixation de ce prix en ayant recours, en cas de désaccord, à un expert désigné par les parties433 qui pourra être tenu, dans l'établissement de son rapport d'évaluation, par la méthode retenue par les parties dans le pacte de préférence434.
– Les sanctions. – La violation d'un pacte de préférence peut entraîner plusieurs types de sanction.
- En premier lieu, il pourra s'agir d'une indemnisation du préjudice subi par l'octroi de dommages-intérêts435, la difficulté étant de démontrer et quantifier le préjudice subi. En pratique, cette première sanction ne sera jamais vraiment satisfaisante.
- En deuxième lieu, il pourra s'agir de la nullité de la cession consentie en violation du pacte de préférence. Si, en raison de l'effet relatif des contrats, un tiers au pacte ne peut pas, en principe, être sanctionné au titre d'un engagement qu'il n'a pas souscrit, la Cour de cassation a néanmoins posé le principe selon lequel la nullité de la vente peut être ordonnée lorsque le tiers acquéreur a contracté dans des conditions illicites436.Cette jurisprudence a été consacrée par l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, qui prévoit la nullité possible si le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir437.
- En troisième et dernier lieu, la violation d'un pacte de préférence pourra être sanctionnée par la substitution. Il s'agit probablement de la sanction la plus satisfaisante pour le bénéficiaire du pacte de préférence.
Pendant longtemps, la jurisprudence s'est opposée à cette sanction, considérant que la violation d'une obligation de faire ou de ne pas faire devait se résoudre en dommages-intérêts sur le fondement de l'ancien article 1142 du Code civil.
Au fil du temps, la Cour de cassation a abandonné cette analyse et, dans un arrêt de principe datant de 2006438, elle a admis le principe de la substitution du bénéficiaire du pacte de préférence à l'acquéreur, dans la mesure où le bénéficiaire du pacte est en mesure de démontrer le caractère illicite, c'est-à-dire la preuve de la connaissance du pacte par le tiers, et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.
Depuis, la réforme du droit des contrats a entériné définitivement cette solution en la codifiant sous l'article 1123, alinéa 2 du Code civil439.