Les clauses de préemption

– Son cadre. – La clause de préemption, comme nous l'avons dit ci-dessus, est très proche du pacte de préférence. Sa différence essentielle réside dans le fait qu'elle va être mise en œuvre lorsque l'associé aura trouvé un acquéreur. Il aura l'obligation de proposer aux autres associés d'acquérir les titres en principe aux conditions offertes par le cessionnaire.

– Sa mise en œuvre. – Quelle que soit la forme sociale, la clause de préemption n'est jamais réglementée ; elle relève donc du pouvoir contractuel des parties. La jurisprudence a même admis qu'une clause de préemption puisse être réservée à certains seulement des associés⁴⁴⁴.

– Les conséquences de la violation d'une clause de préemption. – La clause de préemption étant assez proche dans son esprit du pacte de préférence, il faut se poser la question de savoir si une substitution du bénéficiaire serait possible.

À ce jour, à notre connaissance, et autant que cela paraisse surprenant, la jurisprudence ne s'est pas prononcée sur cette question. On peut néanmoins considérer que la violation d'une clause de préemption étant proche dans sa forme de la violation d'un pacte de préférence, l'article 1123, alinéa 2 du Code civil⁴⁴⁵ puisse jouer et qu'ainsi le bénéficiaire de la clause de préemption puisse être substitué dans les droits du tiers acquéreur.

Le mécanisme de la substitution est prévu dans certains cadres légaux, notamment au sujet du droit de préemption du preneur d'un bail à ferme⁴⁴⁶, mais également en matière de droit de préemption de la Safer⁴⁴⁷.

Dans la mesure où nous sommes ici dans un contexte conventionnel, l'article 1123 du Code civil nous permettra de prévoir la substitution du bénéficiaire du droit de préemption dans les droits du tiers acquéreur sous réserve d'être en mesure de démontrer la fraude du tiers.