Le rôle du notaire en cas de transfert de siège dans un autre État membre de l'Union

– L'absence de nationalité. – La société européenne (dite societas europaea) n'adopte pas la nationalité de l'État membre dans lequel est établi son siège social. Ce caractère supranational rend, en théorie, ce statut attractif puisque la société peut librement transférer son siège social sans encourir les conséquences d'une liquidation ou d'un changement de nationalité. Ce statut permet également à l'entreprise de renforcer son identité et d'accroître sa visibilité sur le marché européen.

On notera, toutefois, que le siège statutaire et l'administration centrale effective de la société doivent être établis dans le même État membre.

– Un succès pourtant modéré. – L'Alliance for Societas Europaea Promotion (Asep) a publié le 18 mai 2018 une note instructive.

L'Asep note que de 2004 – date à laquelle ce nouveau statut est devenu opérationnel – à 2013, le nombre de constitutions de sociétés européennes a augmenté très rapidement, pour progresser, depuis, à un rythme moins soutenu d'environ 10 % par an. Au 12 mars 2018, l'Asep recensait 3 000 sociétés européennes. À la mi-2020, 3 330 sociétés européennes étaient immatriculées⁶⁷².

Ces chiffres masquent, en réalité, d'importantes disparités d'un État membre à l'autre. La République tchèque représentait à elle seule, en 2018, 68 % des sociétés européennes créées.

Le recours à ce statut ne semble pas en lien avec le degré d'activité de la structure économique, puisque si seules 17,7 % des sociétés européennes employaient plus de cinq personnes en 2018 (ce qui laisse entendre que ce statut peut convenir à des PME), trente-six sociétés européennes, à pareille date, employaient au total, à elles seules, plus de 1,5 million de salariés.

– Les raisons du désintérêt. – Sans prétendre à l'exhaustivité, peut-être peut-on mentionner, au nombre des raisons pour lesquelles la société européenne remporte peu de succès, les points suivants :

– Le spectre de l'évasion fiscale. – Cette mobilité a fait craindre que la société européenne ne se transforme en un vecteur privilégié d'évasion fiscale. Or, à en croire les statistiques publiées par l'Asep⁶⁷³, les pays à fiscalité attractive que sont le Luxembourg, l'Irlande ou Chypre, par exemple, n'enregistraient, à la date de cette étude, que 6 % des sociétés européennes.

– Peu de transferts recensés. – De 2004 à 2018, seules 4,7 % des sociétés européennes avaient transféré leur siège social, les pays les plus volatils étant le Luxembourg et le Royaume-Uni, le plus stable l'Allemagne.

– La procédure de transfert de siège et le rôle du notaire. – En cas de transfert du siège statutaire, il est ici rappelé que l'administration centrale de la société devra pareillement être transférée à la nouvelle adresse d'élection.

Le transfert peut, en théorie, intervenir à tout moment à de rares exceptions près. En effet, pourraient faire obstacle à un transfert du siège statutaire :

Le transfert n'emportera ni dissolution ni création d'une personne morale nouvelle.

Aucun mode alternatif ne semble prévu. Il s'agit d'une compétence exclusive, non partagée.

L'article L. 229-2 du Code de commerce⁶⁷⁴ énonce les modalités de transfert du siège d'une société européenne dans un autre État membre de l'Union européenne. À lalecture de cet article, au vu des formalités décrites comme devant être accomplies, on ne peut qu'être saisi par la sobriété du dernier alinéa ainsi libellé : « Un notaire délivre un certificat attestant de manière concluante l'accomplissement des actes et formalités préalables au transfert ».

– Un certificat dont l'établissement nécessite des investigations approfondies. – Le notaire est effectivement, notamment, garant de la protection des créanciers sociaux. Tel est son rôle⁶⁷⁵.

L'article R. 229-12 du Code de commerce énonce les pièces devant a minima être remises par la société européenne au notaire chargé d'effectuer ce contrôle de légalité : les statuts de la société, un exemplaire du projet de transfert, une copie des avis publiés, une copie des procès-verbaux des organes sociaux visés par le texte, ainsi que « des indications relatives aux conséquences du transfert sur l'implication des travailleurs au sens des articles L. 439-25 à L. 439-50 du Code du travail ». L'obtention d'un certificat de coutume paraît indispensable.

Le notaire doit être d'une impartialité sans faille.

L'article R. 229-2 du Code de commerce précise, en effet, que « le notaire qui procède aux contrôles prévus au dernier alinéa de l'article L. 229-2 et au deuxième alinéa de l'article L. 229-3 ne peut avoir ni instrumenté, ni rédigé d'actes sous seing privé, ni donné des consultations juridiques à l'occasion de l'opération pour laquelle le contrôle est effectué. Il ne peut davantage exercer dans une société ou dans un office qui aurait instrumenté, rédigé des actes sous seing privé ou donné des consultations juridiques à l'occasion de cette opération ».