Le régime social historique des commerçants, financièrement attractif, mais aussi conditionnel

– Un mandataire uniquement personne physique, désuétude et rigidité de la règle. – Le gérant de SARL disposera de deux régimes possibles, mais dont il ne maîtrisera pas le choix⁰⁹⁵. Nous noterons ici, et c'est un inconvénient majeur de la SARL sur lequel nous reviendrons plus bas, que le gérant ne peut être qu'une personne physique, associée ou non. Cela interdit donc de nommer une personne morale en qualité de mandataire social de la SARL. Cette règle, qui résulte de l'historique de la SARL, n'a plus véritablement de sens aujourd'hui mais demeure dans notre législation. Sa désuétude ne fait plus vraiment de doute et écarte un certain nombre d'entrepreneurs de cette forme sociale.

Elle aboutit à interdire la stratégie qui consiste à rémunérer une personne morale en qualité de mandataire social de la SARL (personne morale elle-même contrôlée et dirigée par l'entrepreneur personne physique). Très efficace, cette technique permet de laisser le libre choix à l'entrepreneur de (i) se verser une rémunération de son travail à sa convenance au sein de sa propre structure sociale, (ii) d'arbitrer son mode de rémunération qui peut consister en une distribution de dividendes, et (iii) de laisser ces sommes à l'actif de sa structure sociale pour disposer d'un capital placé en cas de problème personnel ou professionnel, ou en cas de projet d'investissement dans d'autres actifs via cette structure sociale.

En outre, faire exercer le mandat social d'une société par une autre société permet à l'entrepreneur personne physique de cantonner le risque de la faute de gestion (et de ses conséquences sur le patrimoine du mandataire social) sur les actifs de la société nommée mandataire social (laquelle pourrait bien entendu être elle-même à responsabilité limitée), et non directement sur ses actifs personnels.

– La contrainte du poids capitalistique. – Le choix du régime social du gérant de SARL constitue également un domaine dans lequel une réflexion doit être menée. Il sera opéré en fonction du taux de détention capitalistique direct ou indirect du gérant, ou plutôt du taux de détention capitalistique cumulé détenu, directement ou indirectement, par l'ensemble des gérants entre eux (appelé « collège de gérance »), auquel est ajoutée la participation des conjoints/partenaires, enfants mineurs et sociétés contrôlées par le(s)dit(s) gérant(s).

Dans l'hypothèse où le gérant (ou les gérants entre eux) dispose de la majorité des droits de vote, il sera qualifié de gérant majoritaire (comme chaque membre individuellement du collège de gérance). À ce titre, il sera soumis, tel un entrepreneur individuel, au régime des travailleurs indépendants, désormais géré par la Sécurité sociale des indépendants. À l'inverse, s'il est minoritaire ou égalitaire (individuellement ou via le collège), il sera assimilé au régime général des salariés⁰⁹⁷.

– Des coûts et prestations très éloignés. – Le régime des travailleurs indépendants et celui des salariés présentent des caractéristiques extrêmement différentes, liées à un coût social également très différent. L'assimilation au régime des salariés offrira indubitablement une meilleure protection de base⁰⁹⁸ (retraite, maladie, prévoyance).

Cependant, elle ne sera pas forcément totalement adaptée aux besoins du gérant, lequel préférera plutôt bénéficier d'une couverture de ses risques « sur-mesure ». Le régime des travailleurs indépendants présente l'avantage d'avoir un coût faible pour les cotisations obligatoires⁰⁹⁹, mais en contrepartie duquel les prestations servies seront très éloignées du niveau de celles des salariés.

Comme rappelé ci-dessus¹⁰⁰, il sera plus intéressant pour l'entrepreneur et la société elle-même (laquelle peut être rendue débitrice des cotisations, même si celles-ci sont en principe dues à titre personnel) d'avoir un statut souple avec un maximum de liberté de choix comme celui des travailleurs indépendants… et ce d'autant que l'assimilation au régime des salariés présente un coût de l'ordre… du double¹⁰¹ !

– Une malheureuse assimilation des revenus du travail à ceux du capital. – Un bémol à ce coût attractif du régime des travailleurs indépendants doit cependant être mis en avant. Depuis la loi du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale, et sous certaines conditions, les dividendes versés aux gérants majoritaires des SARL, leur conjoint/partenaire et leurs enfants mineurs sont soumis aux cotisations sociales.

De manière purement arbitraire, les revenus distribués qui excèdent 10 % du montant du capital social de la SARL seront assujettis à ce prélèvement complémentaire¹⁰². Plus exactement, il s'agira de 10 % du montant du capital social, majoré des sommes éventuellement présentes en compte courant d'associé et des primes d'émission, non incorporées au capital social.

Cette règle est parfaitement injuste dans le sens où elle aboutit à considérer qu'au-delà d'un rendement de 10 % des capitaux investis, la distribution de dividendes (en tant que rémunération de l'investissement) peut être considérée comme un revenu du travail du gérant « déguisé en » revenu du capital (produit attaché à la détention des parts sociales). Or, eu égard au risque considérable pris par les associés de TPE ou PME, le rendement attendu peut être légitimement considéré comme bien supérieur¹⁰³.

En outre, cette barre des 10 % ne tient pas compte de l'historique des dividendes éventuellement versés par le passé… ou plutôt de leur absence. Cela aboutit à considérer qu'une SARL qui n'aurait jamais versé de dividendes pendant ses premières années d'exploitation pour investir et développer ses activités déguise la rémunération de son gérant dès lors qu'elle distribue un montant unique supérieur à 10 % de son capital plusieurs années après.

La suppression de ce seuil, entraînant suppression de l'assujettissement des dividendes aux cotisations, marquerait un geste de confiance fort vis-à-vis des entrepreneurs sous forme de SARL, et renforcerait significativement l'attractivité de ce type de société, quitte à prévoir, dans le cadre de l'« abus de droit social »¹⁰⁴, des mesures en cas de choix outranciers (absence totale, ou faiblesse extrême eu égard aux pratiques de marché, de rémunération, avec distribution de dividendes conséquents au gérant, dans l'hypothèse où celui-ci détiendrait la totalité ou une part très significative du capital social).