Le dispositif actuel

– Modalités de libération des apports initiaux en numéraire. – S'il est rare, nous l'avons vu, qu'un montant minimal soit exigé, certaines modalités de libération des apports en numéraire peuvent s'imposer.

C'est ainsi qu'il est nécessaire de verser, par exemple lors de la constitution d'une société à responsabilité limitée, un cinquième au moins des apports en numéraire⁶²⁵, le surplus devant l'être, en une ou plusieurs fois, sur appel de la gérance, dans les cinq ans à compter de l'immatriculation de la société. Ce seuil est de la moitié au moins s'agissant des sociétés anonymes⁶²⁶ et des sociétés par actions simplifiées.

Les sanctions à l'encontre de l'associé défaillant qui ne verserait pas les sommes restant dues sur le montant des actions dont il est titulaire sont nombreuses. Il s'expose notamment au paiement d'intérêts moratoires, au versement de dommages-intérêts, à une déchéance de ses droits d'accès et de vote aux assemblées, à une suspension de son droit aux dividendes et de son droit préférentiel de souscription. La vente forcée des actions non libérées peut également être envisagée.

– Le dépôt des fonds. – Indépendamment de l'exigence ou non d'un montant minimal et de l'exigence ou non d'un versement effectif minimal, le législateur a organisé une centralisation des dépôts pour le compte de la société en formation par les personnes qui les ont reçus, soit auprès de la Caisse des dépôts et consignations (CDC), soit auprès d'un établissement de crédit, soit auprès d'un notaire.

Le ministère de la Justice a été amené à préciser quels étaient les établissements de crédit autorisés à recevoir ces dépôts à l'occasion de la question posée par Jacques Guyard⁶²⁷. Ces établissements de crédit doivent relever de la loi du 24 janvier 1984 et avoir été agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). La réponse ministérielle est ainsi rédigée : « Ces fonds peuvent dès lors être déposés soit auprès d'un établissement de crédit français, soit auprès de la succursale française d'un établissement étranger. Inspirées du souci de protéger les intérêts tant des souscripteurs que de la société en formation, ces dispositions n'ont aucun caractère discriminatoire puisqu'elles s'appliquent quels que soient la nationalité et le lieu de résidence des souscripteurs et des personnes qui agissent au nom de la société. Elles n'entravent ni la liberté d'établissement des ressortissants de la CEE, ni la libre circulation des capitaux ».

Si le dépôt des fonds doit pouvoir être envisagé, par extension, dans un établissement de crédit ayant son siège social dans un État membre ayant obtenu un agrément dans les termes de l'article L. 511-22 du Code monétaire et financier, il n'est, en revanche, pas possible de verser ces fonds sur un compte bancaire ouvert au nom de la société en formation auprès d'une banque, non agréée, ou établie dans un pays tiers.

Il est intéressant de relever que les établissements de crédit ne sont pas tenus d'accepter ces fonds et qu'ils sont habilités à opposer un refus aux personnes les ayant collectés pour le compte de la société en formation, au motif, à la lecture de la réponse ministérielle Bruno⁶²⁸ que « cette opération n'entre pas dans le cadre du droit au compte prévu par l'article L. 312-1 du Code monétaire et financier ».

En revanche, il a été précisé à l'occasion de cette même réponse ministérielle que les fonds pouvaient toujours, gratuitement, être déposés sur un compte ouvert au nom de la société en formation dans les livres de la Caisse des dépôts et consignations et que ce dépôt était rémunéré.

Quant au notaire, peut-il refuser que des fonds soient déposés en sa comptabilité pour le compte d'une société en formation ? Le doute est permis, cette mission lui ayant été confiée par le législateur.

– Les sociétés concernées. – Si les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports sont concernées au premier chef par ce dispositif, les sociétés à risque illimité ne sont pas, pour autant, systématiquement écartées.

Les textes sont nombreux et épars. Ils ont été, pour la plupart, codifiés dans le Code de commerce, mais certains sont issus de décrets non codifiés.

C'est ainsi que sont concernées les sociétés anonymes, constituées avec⁶²⁹ ou sans⁶³⁰ offre au public, les sociétés en commandite par actions⁶³¹, les sociétés par actions simplifiées⁶³², et les sociétés à responsabilité limitée⁶³³.

On notera, au sujet de ces dernières, que la production du certificat du dépositaire n'est pas expressément exigée à l'occasion de la constitution et qu'elle n'est mentionnée qu'en cas d'augmentation de capital. À défaut que cela résulte de la lettre du texte, l'esprit veut que ce certificat soit produit également à l'occasion de la signature des statuts.

La loi n^o 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales ne prévoyant aucune dérogation à ce titre par rapport au statut des sociétés commerciales, les Selarl, Selafa, Selca et Selas sont également concernées par ce dispositif.

Comme nous l'avons évoqué ci-dessus, un certificat du dépositaire des fonds est également requis pour quelques sociétés à risque illimité, notamment les sociétés civiles professionnelles constituées en vue de l'exercice d'une profession réglementée ou encore pour des organismes à but non lucratif à la façon des sociétés d'assurance mutuelles.

– Les modalités du dépôt. – Ce dépôt est réalisé le plus fréquemment, pour ne pas dire systématiquement, en espèces, en chèque ou par virement, mais rien ne s'oppose, dans l'absolu, au fait d'avoir recours à tout autre moyen permettant la mise à disposition immédiate des fonds à la façon par exemple de bons du Trésor payables à vue.

Ce dépôt doit intervenir dans les huit jours de la réception des fonds et mention de la libération des parts et du dépôt des fonds est portée dans les statuts, ce qui suppose que le dépôt soit préalable à la signature des statuts.

Une fausse déclaration dans les statuts est passible d'une amende de 45 000 € et d'une peine d'emprisonnement de trois ans.

L'article R. 223-3 du Code de commerce, concernant les sociétés à responsabilité limitée, laisse à penser que la computation du délai de huit jours s'applique à chaque versement et non au dernier.

– L'indisponibilité des fonds déposés. – Les fonds ainsi déposés sont indisponibles, et de ce fait, notamment, non sujets à saisie⁶³⁴ ni à compensation avec une dette qui aurait été contractée au nom et pour le compte de la société en formation.

Cette indisponibilité n'est pas inintéressante, comme nous le verrons ci-après, au regard de la qualification juridique du dépôt.