Le cas particulier du terrain procuré

– Origines de la théorie du terrain procuré. – La volonté de certains constructeurs d'échapper aux contraintes inhérentes à la Vefa, à une époque où la construction sur le terrain d'autrui ne générait pas les mêmes protections pour le maître de l'ouvrage, les conduisait à décomposer artificiellement et frauduleusement l'opération en deux temps¹²⁹⁰ : dans un premier temps, la vente du terrain devant supporter les constructions (en application d'un simple contrat de vente) et, dans un second temps, la réalisation des constructions (en application d'un contrat de louage d'ouvrage ou d'un mandat). Ce contournement des règles de protection issues de la loi du 3 janvier 1967 a justifié que soit étendu son champ d'application et créé la théorie de la procuration¹²⁹¹ à travers la loi du 16 juillet 1971¹²⁹². En procurant directement ou indirectement le terrain devant servir d'assiette aux constructions, le promoteur se trouve tenu de signer une vente d'immeuble à construire avec le maître de l'ouvrage afin de lui faire bénéficier des protections attachées à ce contrat.

– Critiques formulées à l'encontre de la théorie du terrain procuré. – Des critiques particulièrement sévères n'ont pas manqué de pleuvoir sur ce dispositif. Car, ainsi que cela a été relevé¹²⁹³, l'extension du champ d'application obligatoire de la Vefa organisée par la loi du 16 juillet 1971 a perdu tout son intérêt en raison même de la création des contrats de promotion immobilière (à travers cette même loi) et de construction de maison individuelle (à travers la loi du 11 juillet 1972)¹²⁹⁴. L'un et l'autre de ces contrats organisent la construction sur le terrain appartenant au maître de l'ouvrage en assurant à celui-ci une protection identique à la Vefa, de sorte que l'inutilité du dispositif issu de la loi du 16 juillet 1971 a rapidement été dénoncée¹²⁹⁵.

– Présentation du principe et exceptions à la théorie du terrain procuré. – L'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation propose, dans son alinéa 2, une présentation complexe de la théorie du terrain procuré où se succèdent un principe et deux exceptions. Àce texte s'ajoutent les dispositions de l'article L. 231-5 du même code, qui renferme une troisième exception à la théorie du terrain procuré.

– Le mécanisme de l'alinéa 2 de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation. – Il est ainsi prévu que : « Celui qui s'oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation, lorsqu'il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l'obligation d'effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa précédent (…) ». Nous relevons que cette théorie ne s'applique donc que dans le secteur dit protégé ¹²⁹⁶. Seul le consommateur immobilier a vocation à bénéficier du régime obligatoire de protection attaché à la Vefa. En dehors de celui-ci, il est renvoyé à un accord des parties pour appliquer ces dispositions, y compris en cas de fourniture directe ou indirecte du terrain par le promoteur¹²⁹⁷. L'alinéa poursuit avec une première série d'exceptions : « (…) sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres I^er, II (sections I et II) et III du titre I^er du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d'habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service ». La qualité des parties est ainsi prise en compte pour écarter la théorie du terrain procuré. S'agissant du maître de l'ouvrage à qui le terrain est procuré, le dispositif protecteur est écarté lorsqu'il s'agit d'une société civile constituée en vue de la vente d'immeubles¹²⁹⁸, d'une société constituée en vue de l'attribution d'immeubles aux associés par fractions divises¹²⁹⁹ ou d'une société coopérative de construction¹³⁰⁰. La raison de cette exception est tirée du risque et de l'inutilité de devoir signer deux Vefa successives, l'une entre le promoteur qui procure le terrain à la société et celle-ci, et l'autre entre ladite société et le maître de l'ouvrage¹³⁰¹. S'agissant du promoteur-constructeur procurant le terrain, le dispositif est également écarté lorsqu'il s'agit d'un organisme HLM agissant comme prestataire de service. La qualité intrinsèque dudit organisme et la nature des contrats conclus par lui justifient cette mesure d'exception¹³⁰².

– L'exception des contrats de construction de maison individuelle. – La loi du 19 décembre 1990¹³⁰³ a introduit une exception à l'obligation de conclure une Vefa alors même que le terrain d'assiette de la construction était procuré indirectement par le promoteur. C'est ainsi que l'article L. 231-5 du Code de la construction et de l'habitation prévoit que : « L'obligation, instituée par le deuxième alinéa de l'article L. 261-10, de conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa premier de cet article ne s'applique pas lorsque celui qui procure indirectement le terrain est le constructeur ». Il y a lieu de considérer que le constructeur visé dans ce texte est celui-là même chargé de procéder à la réalisation des travaux de construction en application du contrat de construction de maison individuelle¹³⁰⁴.

– Les limites au dispositif. Insuffisance des exceptions. – Ce dispositif est fortement critiqué¹³⁰⁵ et apparaît comme une source de contentieux. C'est ainsi que d'importantes limites ont été dénoncées, tant dans le régime des exceptions au principe que dans l'application des critères fixés par l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation. S'agissant des exceptions tout d'abord, le contrat de construction de maison individuelle, bien que tout autant protecteur que la Vefa¹³⁰⁶, n'est pas écarté en toute circonstance. Il ressort ainsi des termes mêmes de l'article L. 231-5 du même code¹³⁰⁷ que la Vefa doit s'appliquer lorsque le terrain est procuré directement par le promoteur. De même, et peu importe que le terrain soit procuré directement ou indirectement par le promoteur, le contrat de promotion immobilière ne figure pas au rang des exceptions à la théorie du terrain procuré, peu importe ici aussi la qualité de la protection assurée au consommateur immobilier à travers ce contrat.

– Les limites au dispositif. Les termes de procuration « directe ou indirecte ». – S'agissant des critères, les termes de procuration « directe ou indirecte » ne permettent pas, loin s'en faut, d'écarter le risque d'interprétation et son lot d'incertitudes.

S'agissant du terrain procuré directement, tout d'abord, le doute n'est pas permis lorsque le promoteur, propriétaire du terrain (ou des droits de construire) servant d'assiette aux futures constructions, vend celui-ci (ou ceux-là) au consommateur immobilier. L'absence de signature d'une Vefa sera constitutive d'une fraude et sanctionnée en tant que telle (la sanction pouvant s'étendre bien évidemment à l'engagement de la responsabilité du notaire ayant reçu l'acte de vente sans s'inquiéter, alors qu'il en était informé, de la signature concomitante d'un contrat ne répondant pas aux conditions de la Vefa). La situation est tout autre lorsqu'un laps de temps, plus ou moins long, sépare la vente du terrain par le promoteur au consommateur immobilier et la signature du contrat organisant la réalisation des travaux de construction par ce même promoteur. C'est ainsi qu'il a pu être rappelé que l'acquéreur du terrain pouvait ne pas avoir décidé encore, lors de son acquisition, du projet en question, mais souhaitait après coup interroger et retenir le promoteur pour la réalisation de ces travaux¹³⁰⁸.

S'agissant du terrain procuré indirectement, la perplexité est de mise lorsqu'il s'agit d'apprécier les hypothèses d'application. Faute de définition, il est renvoyé à l'appréciation des juges et aux éclairages de la doctrine qui, de manière unanime et parfois virulente, critiquent l'imprécision de la terminologie employée¹³⁰⁹. L'existence d'un lien, notamment d'affaires ou capitalistique, entre le vendeur du terrain et le promoteur chargé de construire, semble ainsi de nature à caractériser la procuration indirecte du terrain¹³¹⁰. Au contraire, l'absence de rémunération attachée aux simples renseignements transmis par le promoteur au consommateur immobilier dans la sélection du terrain ne semble pas faire rentrer la situation dans la théorie du terrain procuré indirectement.

– Quelles solutions pour le notaire ? – Confronté à cette situation, que doit faire le notaire chargé de recevoir l'acte de vente portant sur le terrain (ou les droits de construire) devant supporter les futures constructions ? L'ingénierie du notaire, qui l'amène à rechercher des solutions de nature à permettre la réalisation des opérations dont il est saisi, se déploie dans le cadre strict des textes de loi qu'il est chargé d'appliquer et de faire respecter¹³¹¹. Il a été rappelé que les sanctions attachées au non-respect des règles de la vente d'immeuble à construire sont lourdes, allant de la nullité des conventions passées en fraude de ces textes jusqu'à d'éventuelles sanctions pénales. Il est donc des situations où le notaire ne pourra qu'opposer à ses clients un refus d'instrumenter, à moins que la situation litigieuse ne soit régularisée et régularisable.

Des solutions ont été recherchées, et émanent tant de l'administration que de la doctrine¹³¹². Dans le cas où le terrain est procuré indirectement par le promoteur, la question s'est posée de savoir comment devait être gérée la situation de parcelles loties vendues par un particulier, dont certaines par l'intermédiaire de constructeurs appelés à réaliser par la suite les travaux de construction pour le compte des acquéreurs. En réponse à la question posée¹³¹³, et après avoir confirmé qu'il convenait de considérer que le terrain avait bien été procuré indirectement¹³¹⁴, il a été précisé que les deux contrats envisagés (vente du terrain et contrat relatif à la construction) constituaient en fait « un ensemble d'opérations juridiques concourant au même but ». Dans ces conditions, il convient d'envisager la signature d'un contrat unique rassemblant le vendeur du terrain, l'acquéreur et le constructeur et constituant une véritable Vefa, les obligations du vendeur étant dans ce cas scindées entre le vendeur, simplement tenu de vendre, et le constructeur, chargé de réaliser et de livrer les constructions à venir. Cette présentation est complétée par l'application audit contrat des échelonnements de paiement résultant de l'application des règles en matière de Vefa. Cela ne convainc pas, tant le vendeur et le constructeur ne souhaiteront pas partager leurs obligations respectives de vendre et de construire (et les responsabilités y attachées)¹³¹⁵.

Dans l'hypothèse où le terrain aurait déjà été procuré directement par le promoteur au consommateur immobilier, il a également été envisagé¹³¹⁶ de dissocier la vente (déjà intervenue) du terrain de la réalisation (à venir) des constructions¹³¹⁷. Cette solution complexe n'aura pas été retenue par la pratique, en raison des réserves d'ailleurs légitimement énoncées par ses auteurs¹³¹⁸.

Une solution ultime a bien été proposée, consistant à convaincre le promoteur ayant procuré le terrain de décliner l'opération de construction qui lui serait par la suite proposée¹³¹⁹…

– Supprimer la théorie du terrain procuré. La seule solution ? – Au regard des inconvénients rappelés ci-dessus, notamment empreints d'incertitudes et d'insécurité juridique, il convient de s'interroger sur les raisons du maintien des dispositions de l'article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l'habitation. Deux solutions semblent pouvoir être retenues :

(i) dans une première approche, il s'agirait d'améliorer le dispositif, sans le supprimer. Il conviendrait dès lors d'étendre les exceptions aux opérations dans lesquelles sont conclus des contrats de promotion immobilière et, dans ces cas comme dans ceux appelant à la signature de contrat de construction de maison individuelle, d'étendre l'exception au terrain procuré directement. Au-delà d'une extension de ces exceptions, il serait également nécessaire de définir précisément ce qu'il faut entendre par terrain procuré directement ou indirectement ;

(ii) une seconde approche, plus radicale et souvent réclamée, consisterait à supprimer purement et simplement l'article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l'habitation. Cet article semblant désormais dénué d'intérêt, et présentant de sérieux risques juridiques pour les parties à ces opérations, il nous semble qu'il s'agirait de la solution la plus adaptée.