Définition et éléments caractéristiques de la Vefa

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Une définition à l'efficacité éprouvée. – L'article 1601-1 du Code civil définit en ces termes la vente d'immeuble à construire, dont relève la vente en l'état futur d'achèvement : « La vente d'immeubles à construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l'état futur d'achèvement ». La situation est assez rare pour être relevée¹²⁴⁹ : la rédaction ainsi proposée date de la création même de la vente d'immeuble à construire à travers la loi du 3 janvier 1967. Cette remarquable stabilité du dispositif et sa résistance, autant que son adéquation à un marché immobilier tendu, justifient que cette loi du 3 janvier 1967 soit qualifiée de succès¹²⁵⁰, voire même de « top-modèle »¹²⁵¹.

– Liste des éléments caractéristiques. – La lecture de l'article 1601-1 du Code civil permet d'identifier quatre éléments essentiels à la qualification d'une vente en l'état futur d'achèvement : l'existence d'une vente (A), contenant l'obligation d'édifier (B) une construction (C) dans un délai déterminé (D). Ces critères sont cumulatifs en ce qu'ils sont tous essentiels à cette qualification.

– Les difficultés inhérentes à la théorie du terrain procuré. – Au-delà des éléments caractéristiques ci-dessus listés, il convient de revenir sur des situations dans lesquelles les parties n'ont pas souhaité conclure une Vefa mais se trouvent néanmoins « rattrapées » par la réglementation applicable à ce contrat. Cette véritable requalification légale des conventions des parties avait pour but initial d'éviter le contournement des règles applicables à la Vefa, et donc des protections ainsi offertes à l'acquéreur. Il apparaît néanmoins que cette théorie est aujourd'hui source d'insécurité juridique pour les parties (E).

Premier critère : l'existence d'une vente

– Échelonnement du transfert de propriété. – La Vefa est, bien entendu, une vente. Ainsi que le permet l'article 1196 du Code civil¹²⁵², il est dérogé au principe de transfert immédiat de la propriété au moment de la conclusion du contrat pour retenir un principe de transfert de propriété échelonné. C'est ainsi que les dispositions dérogatoires de l'article 1601-3 du Code civil¹²⁵³ prévoient que ce transfert s'opère au profit de l'acquéreur immédiatement, dès la conclusion du contrat, à hauteur des droits du vendeur sur le sol et les constructions existantes. Pour le reste, ce transfert s'opère au fur et à mesure de l'exécution des travaux. Les rédacteurs de la loi du 3 janvier 1967 ont finalement tenu compte du particularisme de la vente de biens n'existant pas, pour tout ou partie des constructions, sans rejeter l'application du mécanisme de droit commun de l'accession¹²⁵⁴.

– Distinction avec les contrats voisins. Le louage d'ouvrage. – L'existence d'une vente, et donc d'un transfert de propriété sur le terrain d'assiette des constructions et sur celles-ci, constitue le critère fondamental permettant de distinguer la Vefa et le contrat de louage d'ouvrage¹²⁵⁵. Par essence, le vendeur en l'état futur d'achèvement n'est pas (simplement) l'entrepreneur chargé de réaliser (ou de faire réaliser) les travaux de construction, il est également le propriétaire du terrain devant supporter celles-ci. Ainsi, la distinction entre la Vefa et le louage d'ouvrage¹²⁵⁶ est attachée à un seul critère : la propriété du sol. Dans l'un et l'autre cas, les travaux sont réalisés au profit du maître de l'ouvrage¹²⁵⁷, bénéficiaire ultime des constructions au terme du contrat conclu. La qualification est d'importance, en ce qu'elle impose ou non au constructeur le cadre et les responsabilités attachés au contrat de Vefa¹²⁵⁸.

– Distinction avec les contrats voisins. Le CCMI et le CPI. – Le transfert de propriété inhérent au contrat de Vefa permet de le distinguer très nettement du contrat de construction de maison individuelle (CCMI)¹²⁵⁹, et du contrat de promotion immobilière (CPI)¹²⁶⁰. Dès lors que le maître de l'ouvrage est d'ores et déjà propriétaire du terrain d'assiette des constructions à venir, et en dehors des cas de requalification de l'opération lorsque le terrain est procuré directement ou indirectement par le promoteur¹²⁶¹, seul l'un ou l'autre de ces deux contrats pourra être retenu. Indépendamment de l'existence d'un mandat, critère essentiel pour la qualification du contrat de promotion immobilière, la fourniture des plans s'avère être le critère ultime permettant de qualifier le contrat en contrat de construction de maison individuelle¹²⁶².

Deuxième critère : l'obligation d'édification

– Vente avant achèvement. – L'obligation d'édification est le deuxième critère fondamental permettant la qualification du contrat en vente d'immeuble à construire. C'est ce qui rapproche la Vefa du contrat de louage d'ouvrage, et la distingue de la vente d'immeuble achevé. La mesure de cet engagement renvoie donc à la notion d'achèvement : pour être qualifiée de Vefa, la vente ne peut porter sur un bien achevé au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation¹²⁶³.

le contexte économique tout d'abord. L'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a ainsi eu l'occasion de rappeler que l'accès à un logement abordable, « qui constitue un besoin fondamental pour tout être humain, et une dimension sociale du bien-être, devient de plus en plus difficile dans de nombreux pays »¹²⁶⁶. En étendant à la Vefa du secteur protégé ce qui existe d'ores et déjà pour le contrat de construction de maison individuelle, cette évolution permettrait aux candidats à l'acquisition d'acheter « moins cher, tout en se réservant la possibilité d'achever leur logement par leurs propres moyens et dans des délais qui leur conviendront »¹²⁶⁷ ;
la volonté de certains acquéreurs de « garder la main » sur certaines prestations. Il en va ainsi notamment, mais non exclusivement, d'acquéreurs souhaitant confier l'aménagement intérieur à leur propre architecte et à des entreprises choisies par celui-ci ou par eux-mêmes.

– Vente avec achèvement. Quid de la vente en l'état futur d'inachèvement ? – L'obligation d'édification, en tant que critère essentiel à la qualification du contrat de Vefa, est directement liée à l'obligation d'achever. La question s'est rapidement posée de savoir s'il était néanmoins possible que l'acquéreur en Vefa conserve à sa charge la réalisation de travaux portant sur les biens objet de cette édification. Le secteur libre¹²⁶⁴ connaît depuis longtemps les ventes « brut de béton » ou « brut de décoffrage », dans lesquelles le vendeur est conventionnellement tenu à une obligation d'achèvement plus limitée en raison de travaux laissés à la charge de l'acquéreur.

Ainsi que cela a pu être relevé¹²⁶⁵, deux situations semblent commander cette ouverture du secteur protégé aux travaux réservés par l'acquéreur :

La doctrine s'est opposée sur la possibilité de prévoir, dans une Vefa du secteur protégé, que la réalisation de partie des travaux concourant à l'achèvement soit confiée à l'acquéreur¹²⁷⁰. En dehors des travaux de finition ou de parachèvement, qui par définition supposent un achèvement préalable et ne contreviennent donc pas à l'obligation d'achèvement du vendeur, seule la vente « en l'état » d'un bien immobilier inachevé semblait envisageable¹²⁷¹. La Cour de cassation a d'ailleurs eu à se prononcer sur cette difficulté¹²⁷², en sanctionnant le notaire ayant reçu une vente par laquelle l'acquéreur procédait à l'acquisition « en l'état » d'un appartement dans lequel d'importants travaux de rénovation devaient être réalisés (pour un montant trois fois supérieur au prix de vente) par des entreprises lui ayant été imposées par le vendeur… Pour les hauts magistrats, il ne pouvait s'agir d'une vente de droit commun mais bien au contraire d'une Vefa du secteur protégé. L'impératif de protection du consommateur immobilier, à l'origine du statut impératif du secteur protégé, justifie une lecture restrictive de ce qu'il est possible de laisser à la charge de l'acquéreur dans le cadre de ventes sur plans de biens rentrant dans cette qualification. Àdéfaut, il serait à craindre un dangereux contournement destiné, notamment, à éviter la délivrance d'une garantie portant justement sur l'achèvement des biens à édifier¹²⁷³.

Le législateur, conscient des enjeux rappelés ci-dessus et pressé par la pratique, a tenté une première fois d'introduire la possibilité de signer, dans le secteur libre comme dans le secteur protégé, des ventes en l'état futur d'inachèvement¹²⁷⁴. Il aura finalement fallu attendre la loi Elan du 23 novembre 2018 pour que cette possibilité soit consacrée¹²⁷⁵.

La crise du logement en quelques chiffres

La volonté d'introduire la possibilité de signer des Vefa avec travaux réservés par l'acquéreur répond notamment à la crise du logement constatée dans les pays membres de l'OCDE en général, et en France en particulier.

C'est ainsi que :

au cours de la décennie 2005-2015, la part des revenus des ménages absorbée par les coûts du logement (prix des logements ou loyers) a augmenté de cinq points de pourcentage en moyenne pour s'établir à 31 % chez les ménages à revenu intermédiaire dans la plupart des pays de l'OCDE¹²⁶⁸ ;
en France, plus de 4 millions de personnes ne disposeraient pas d'un logement ou seraient mal logées, tandis que la crise du logement affecterait près de 15 millions de Français, à des degrés divers¹²⁶⁹.

– Loi Elan et consécration de la Vefa avec travaux réservés par l'acquéreur. – C'est dans la loi Elan du 23 novembre 2018 qu'a été intégrée la possibilité pour le vendeur et l'acquéreur, dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement (y compris du secteur protégé), de prévoir que certains travaux seront réalisés par l'acquéreur après la livraison du logement par le vendeur.

Cette réforme apparaît utile « par le haut » et « par le bas »¹²⁷⁶, permettant de répondre, d'une part, aux besoins d'acquéreurs exigeants et le cas échéant fortunés, désireux d'adapter leur logement en le personnalisant selon leurs envies et goûts personnels et, d'autre part, à ceux qui, à la recherche de solutions plus économiques, souhaitent réaliser eux-mêmes certains travaux sur leur logement.

– Périmètre des travaux réservés par l'acquéreur. – Si le principe de Vefa du secteur protégé avec travaux réservés par l'acquéreur a été fixé par la loi Elan du 23 novembre 2018, son périmètre exact a nécessité un décret pour définir la nature des travaux pouvant être laissés à la charge de l'acquéreur¹²⁷⁷, puis un arrêté pour fixer la liste limitative des travaux concernés et leurs caractéristiques¹²⁷⁸ (cf. Figure 18 ci-dessous).

Il apparaît, à la lecture des dispositions de ces trois textes successifs, que le périmètre des travaux dont l'exécution peut être réservée par l'acquéreur d'un bien en Vefa est très restreint. Ces limitations et réserves (reproduites sous la Figure 19 ci-après) sont d'ailleurs de nature à faire douter de la qualification de la vente en l'état futur d'inachèvement¹²⁷⁹. Les conséquences de ce nouveau dispositif en matière d'assurances construction et de responsabilité des constructeurs ont ainsi entraîné la mise en place d'importantes restrictions qui laissent peu de marge de manœuvre pour les parties à l'acte¹²⁸⁰.

– L'ingénierie du notaire pour compléter le dispositif de la Vefa avec travaux réservés par l'acquéreur. – En dehors du périmètre restreint des travaux dont l'exécution peut être réservée par l'acquéreur en Vefa, la procédure elle-même est source de complexités. Elle peut parfois conduire à priver les parties de la possibilité de recourir à cette solution, pourtant souhaitée par certains acquéreurs désireux de réaliser des économies lors de leur acquisition en se réservant la réalisation de certains travaux. C'est ainsi que la décision de réserver certains travaux (dans la limite du périmètre des travaux réservés ci-dessus rappelé) doit intervenir lors de la signature du contrat préliminaire, prenant la forme d'un contrat de réservation dans le secteur protégé¹²⁸¹. Si celui-ci procède d'une véritable promesse de vente, le programme du promoteur étant à la fois abouti et sécurisé, cela ne posera pas de difficultés majeures. Il en ira autrement si le contrat de réservation se limite au strict minimum prévu par le Code de la construction et de l'habitation, le promoteur ne pouvant parfois s'engager qu'à réserver au profit de son bénéficiaire l'opération dont les contours ou les conditions ne sont pas encore précisément fixés ou sécurisés. Le choix entre ce maximum contractuel (la promesse de vente) et le minimum légal (le contrat de réservation) est d'importance¹²⁸², car la réservation de l'exécution de travaux par l'acquéreur nécessite que ceux-ci soient détaillés et évalués¹²⁸³. L'intervention du notaire peut s'avérer ici décisive afin de permettre aux parties de bénéficier de ce dispositif alors même qu'aucune option n'avait été prise à cet égard dans le contrat de réservation initialement conclu. C'est ainsi qu'en proposant aux parties qui le souhaiteraient de modifier ce contrat de réservation à travers un avenant, lequel reprendrait le dispositif prévu sous l'article L. 261-15 du Code de la construction et de l'habitation, le notaire rendrait alors possible ce qui, de prime abord, ne l'était pas, et permettrait aux parties de réserver l'exécution de partie des travaux à l'acquéreur¹²⁸⁴.

Troisième critère : une construction

– Édification d'un immeuble. – Àtravers la signature d'une vente d'immeuble à construire, le vendeur s'oblige à édifier ou à construire un immeuble ¹²⁸⁵. Il a été relevé¹²⁸⁶ que l'utilisation du terme « immeuble » en lieu et place de « bâtiment » permettait d'appliquer le régime de la vente d'immeuble à construire à la réalisation de constructions ne relevant pas nécessairement de la notion de bâtiment, comme des constructions en sous-sol ou des équipements.

Quatrième critère : un délai déterminé

– Obligation de prévoir un délai. – Directement rattaché aux obligations et caractéristiques précédentes¹²⁸⁷, le délai devant être respecté par le vendeur d'immeuble à construire participe également de la qualification et de l'existence même de ce contrat¹²⁸⁸. Les aléas pouvant être rencontrés par le vendeur dans le cadre de l'opération de construction justifient que, bien souvent, des extensions de ce délai soient prévues. L'existence de causes, alors considérées par les parties comme légitimes, de suspension du délai pour construire, ne contrevient pas à l'obligation s'imposant aux parties de prévoir un délai pour édifier l'immeuble. Le délai sera alors déterminable à défaut d'être précisément déterminé¹²⁸⁹.

Le cas particulier du terrain procuré

– Origines de la théorie du terrain procuré. – La volonté de certains constructeurs d'échapper aux contraintes inhérentes à la Vefa, à une époque où la construction sur le terrain d'autrui ne générait pas les mêmes protections pour le maître de l'ouvrage, les conduisait à décomposer artificiellement et frauduleusement l'opération en deux temps¹²⁹⁰ : dans un premier temps, la vente du terrain devant supporter les constructions (en application d'un simple contrat de vente) et, dans un second temps, la réalisation des constructions (en application d'un contrat de louage d'ouvrage ou d'un mandat). Ce contournement des règles de protection issues de la loi du 3 janvier 1967 a justifié que soit étendu son champ d'application et créé la théorie de la procuration¹²⁹¹ à travers la loi du 16 juillet 1971¹²⁹². En procurant directement ou indirectement le terrain devant servir d'assiette aux constructions, le promoteur se trouve tenu de signer une vente d'immeuble à construire avec le maître de l'ouvrage afin de lui faire bénéficier des protections attachées à ce contrat.

– Critiques formulées à l'encontre de la théorie du terrain procuré. – Des critiques particulièrement sévères n'ont pas manqué de pleuvoir sur ce dispositif. Car, ainsi que cela a été relevé¹²⁹³, l'extension du champ d'application obligatoire de la Vefa organisée par la loi du 16 juillet 1971 a perdu tout son intérêt en raison même de la création des contrats de promotion immobilière (à travers cette même loi) et de construction de maison individuelle (à travers la loi du 11 juillet 1972)¹²⁹⁴. L'un et l'autre de ces contrats organisent la construction sur le terrain appartenant au maître de l'ouvrage en assurant à celui-ci une protection identique à la Vefa, de sorte que l'inutilité du dispositif issu de la loi du 16 juillet 1971 a rapidement été dénoncée¹²⁹⁵.

– Présentation du principe et exceptions à la théorie du terrain procuré. – L'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation propose, dans son alinéa 2, une présentation complexe de la théorie du terrain procuré où se succèdent un principe et deux exceptions. Àce texte s'ajoutent les dispositions de l'article L. 231-5 du même code, qui renferme une troisième exception à la théorie du terrain procuré.

– Le mécanisme de l'alinéa 2 de l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation. – Il est ainsi prévu que : « Celui qui s'oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation, lorsqu'il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l'obligation d'effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa précédent (…) ». Nous relevons que cette théorie ne s'applique donc que dans le secteur dit protégé ¹²⁹⁶. Seul le consommateur immobilier a vocation à bénéficier du régime obligatoire de protection attaché à la Vefa. En dehors de celui-ci, il est renvoyé à un accord des parties pour appliquer ces dispositions, y compris en cas de fourniture directe ou indirecte du terrain par le promoteur¹²⁹⁷. L'alinéa poursuit avec une première série d'exceptions : « (…) sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres I^er, II (sections I et II) et III du titre I^er du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d'habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service ». La qualité des parties est ainsi prise en compte pour écarter la théorie du terrain procuré. S'agissant du maître de l'ouvrage à qui le terrain est procuré, le dispositif protecteur est écarté lorsqu'il s'agit d'une société civile constituée en vue de la vente d'immeubles¹²⁹⁸, d'une société constituée en vue de l'attribution d'immeubles aux associés par fractions divises¹²⁹⁹ ou d'une société coopérative de construction¹³⁰⁰. La raison de cette exception est tirée du risque et de l'inutilité de devoir signer deux Vefa successives, l'une entre le promoteur qui procure le terrain à la société et celle-ci, et l'autre entre ladite société et le maître de l'ouvrage¹³⁰¹. S'agissant du promoteur-constructeur procurant le terrain, le dispositif est également écarté lorsqu'il s'agit d'un organisme HLM agissant comme prestataire de service. La qualité intrinsèque dudit organisme et la nature des contrats conclus par lui justifient cette mesure d'exception¹³⁰².

– L'exception des contrats de construction de maison individuelle. – La loi du 19 décembre 1990¹³⁰³ a introduit une exception à l'obligation de conclure une Vefa alors même que le terrain d'assiette de la construction était procuré indirectement par le promoteur. C'est ainsi que l'article L. 231-5 du Code de la construction et de l'habitation prévoit que : « L'obligation, instituée par le deuxième alinéa de l'article L. 261-10, de conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa premier de cet article ne s'applique pas lorsque celui qui procure indirectement le terrain est le constructeur ». Il y a lieu de considérer que le constructeur visé dans ce texte est celui-là même chargé de procéder à la réalisation des travaux de construction en application du contrat de construction de maison individuelle¹³⁰⁴.

– Les limites au dispositif. Insuffisance des exceptions. – Ce dispositif est fortement critiqué¹³⁰⁵ et apparaît comme une source de contentieux. C'est ainsi que d'importantes limites ont été dénoncées, tant dans le régime des exceptions au principe que dans l'application des critères fixés par l'article L. 261-10 du Code de la construction et de l'habitation. S'agissant des exceptions tout d'abord, le contrat de construction de maison individuelle, bien que tout autant protecteur que la Vefa¹³⁰⁶, n'est pas écarté en toute circonstance. Il ressort ainsi des termes mêmes de l'article L. 231-5 du même code¹³⁰⁷ que la Vefa doit s'appliquer lorsque le terrain est procuré directement par le promoteur. De même, et peu importe que le terrain soit procuré directement ou indirectement par le promoteur, le contrat de promotion immobilière ne figure pas au rang des exceptions à la théorie du terrain procuré, peu importe ici aussi la qualité de la protection assurée au consommateur immobilier à travers ce contrat.

– Les limites au dispositif. Les termes de procuration « directe ou indirecte ». – S'agissant des critères, les termes de procuration « directe ou indirecte » ne permettent pas, loin s'en faut, d'écarter le risque d'interprétation et son lot d'incertitudes.

S'agissant du terrain procuré directement, tout d'abord, le doute n'est pas permis lorsque le promoteur, propriétaire du terrain (ou des droits de construire) servant d'assiette aux futures constructions, vend celui-ci (ou ceux-là) au consommateur immobilier. L'absence de signature d'une Vefa sera constitutive d'une fraude et sanctionnée en tant que telle (la sanction pouvant s'étendre bien évidemment à l'engagement de la responsabilité du notaire ayant reçu l'acte de vente sans s'inquiéter, alors qu'il en était informé, de la signature concomitante d'un contrat ne répondant pas aux conditions de la Vefa). La situation est tout autre lorsqu'un laps de temps, plus ou moins long, sépare la vente du terrain par le promoteur au consommateur immobilier et la signature du contrat organisant la réalisation des travaux de construction par ce même promoteur. C'est ainsi qu'il a pu être rappelé que l'acquéreur du terrain pouvait ne pas avoir décidé encore, lors de son acquisition, du projet en question, mais souhaitait après coup interroger et retenir le promoteur pour la réalisation de ces travaux¹³⁰⁸.

S'agissant du terrain procuré indirectement, la perplexité est de mise lorsqu'il s'agit d'apprécier les hypothèses d'application. Faute de définition, il est renvoyé à l'appréciation des juges et aux éclairages de la doctrine qui, de manière unanime et parfois virulente, critiquent l'imprécision de la terminologie employée¹³⁰⁹. L'existence d'un lien, notamment d'affaires ou capitalistique, entre le vendeur du terrain et le promoteur chargé de construire, semble ainsi de nature à caractériser la procuration indirecte du terrain¹³¹⁰. Au contraire, l'absence de rémunération attachée aux simples renseignements transmis par le promoteur au consommateur immobilier dans la sélection du terrain ne semble pas faire rentrer la situation dans la théorie du terrain procuré indirectement.

– Quelles solutions pour le notaire ? – Confronté à cette situation, que doit faire le notaire chargé de recevoir l'acte de vente portant sur le terrain (ou les droits de construire) devant supporter les futures constructions ? L'ingénierie du notaire, qui l'amène à rechercher des solutions de nature à permettre la réalisation des opérations dont il est saisi, se déploie dans le cadre strict des textes de loi qu'il est chargé d'appliquer et de faire respecter¹³¹¹. Il a été rappelé que les sanctions attachées au non-respect des règles de la vente d'immeuble à construire sont lourdes, allant de la nullité des conventions passées en fraude de ces textes jusqu'à d'éventuelles sanctions pénales. Il est donc des situations où le notaire ne pourra qu'opposer à ses clients un refus d'instrumenter, à moins que la situation litigieuse ne soit régularisée et régularisable.

Des solutions ont été recherchées, et émanent tant de l'administration que de la doctrine¹³¹². Dans le cas où le terrain est procuré indirectement par le promoteur, la question s'est posée de savoir comment devait être gérée la situation de parcelles loties vendues par un particulier, dont certaines par l'intermédiaire de constructeurs appelés à réaliser par la suite les travaux de construction pour le compte des acquéreurs. En réponse à la question posée¹³¹³, et après avoir confirmé qu'il convenait de considérer que le terrain avait bien été procuré indirectement¹³¹⁴, il a été précisé que les deux contrats envisagés (vente du terrain et contrat relatif à la construction) constituaient en fait « un ensemble d'opérations juridiques concourant au même but ». Dans ces conditions, il convient d'envisager la signature d'un contrat unique rassemblant le vendeur du terrain, l'acquéreur et le constructeur et constituant une véritable Vefa, les obligations du vendeur étant dans ce cas scindées entre le vendeur, simplement tenu de vendre, et le constructeur, chargé de réaliser et de livrer les constructions à venir. Cette présentation est complétée par l'application audit contrat des échelonnements de paiement résultant de l'application des règles en matière de Vefa. Cela ne convainc pas, tant le vendeur et le constructeur ne souhaiteront pas partager leurs obligations respectives de vendre et de construire (et les responsabilités y attachées)¹³¹⁵.

Dans l'hypothèse où le terrain aurait déjà été procuré directement par le promoteur au consommateur immobilier, il a également été envisagé¹³¹⁶ de dissocier la vente (déjà intervenue) du terrain de la réalisation (à venir) des constructions¹³¹⁷. Cette solution complexe n'aura pas été retenue par la pratique, en raison des réserves d'ailleurs légitimement énoncées par ses auteurs¹³¹⁸.

Une solution ultime a bien été proposée, consistant à convaincre le promoteur ayant procuré le terrain de décliner l'opération de construction qui lui serait par la suite proposée¹³¹⁹…

– Supprimer la théorie du terrain procuré. La seule solution ? – Au regard des inconvénients rappelés ci-dessus, notamment empreints d'incertitudes et d'insécurité juridique, il convient de s'interroger sur les raisons du maintien des dispositions de l'article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l'habitation. Deux solutions semblent pouvoir être retenues :

(i) dans une première approche, il s'agirait d'améliorer le dispositif, sans le supprimer. Il conviendrait dès lors d'étendre les exceptions aux opérations dans lesquelles sont conclus des contrats de promotion immobilière et, dans ces cas comme dans ceux appelant à la signature de contrat de construction de maison individuelle, d'étendre l'exception au terrain procuré directement. Au-delà d'une extension de ces exceptions, il serait également nécessaire de définir précisément ce qu'il faut entendre par terrain procuré directement ou indirectement ;

(ii) une seconde approche, plus radicale et souvent réclamée, consisterait à supprimer purement et simplement l'article L. 261-10, alinéa 2 du Code de la construction et de l'habitation. Cet article semblant désormais dénué d'intérêt, et présentant de sérieux risques juridiques pour les parties à ces opérations, il nous semble qu'il s'agirait de la solution la plus adaptée.