L'arbitrage hors de toute instance

– La clause compromissoire. – On peut aussi imaginer qu'en dehors de toute instance, les époux aient envisagé le recours à l'arbitrage pour liquider leur régime matrimonial, organiser une indivision dans laquelle ils souhaitent maintenir certains biens, déterminer le montant des créances entre époux… On peut ainsi penser à insérer une clause compromissoire dans un contrat de mariage²³⁵ : les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître à l'occasion de la liquidation de leur régime matrimonial. Cela nécessite que le client ait reçu un conseil éclairé sur les conséquences de l'insertion dans son contrat de mariage d'une telle clause. Il serait bon de s'inspirer des précautions qui sont prises lors de la rédaction d'un prenup, et que le notaire rédige des clauses adaptées à la situation des époux en précisant les motifs qui ont conduit les parties à insérer ces clauses au contrat de mariage. Il sera prudent de rédiger une consultation avant d'adresser un projet de contrat et sans doute, comme cela est pratiqué dans les pays anglo-saxons, de constater dans l'acte l'envoi du projet et le délai de « réflexion » qui a été laissé aux époux avant de signer le contrat.

Les parties pourront, si le litige est porté devant l'arbitre choisi, lui demander de statuer en équité, permettant de respecter la commune intention des parties largement exprimée dans la clause insérée à leur contrat de mariage.

Le Code civil doit, pour permettre la mise en œuvre de cette solution, prendre en compte de manière plus explicite la notion de ce qui est arbitrable ou non. Particulièrement en ce qui concerne le règlement pécuniaire des effets du divorce, il doit définir les droits des époux qui seraient indisponibles et ceux qui seraient disponibles et donc arbitrables, notamment ceux afférents à la liquidation technique des droits patrimoniaux.

L'intérêt principal de l'arbitrage en matière familiale, qui pourrait être assuré par le notaire, consisterait pour le citoyen en la simplification du règlement de la liquidation et du partage, qui aurait lieu avec un seul interlocuteur, choisi par les parties, formé aux règles de liquidation et de partage du régime matrimonial, présent sur la totalité du territoire et capable, de par ses fonctions, sa technicité et son expérience, de trancher en équité.