Le rôle du notaire, comme conseil et comme arbitre, prend une dimension essentielle. En raison de son statut et de ses règles déontologiques, de sa formation et de son expérience, il est tout indiqué pour participer à la mise en œuvre de l'arbitrage, que ce soit en cours d'instance ou en dehors de toute instance judiciaire.
La mise en œuvre de l'arbitrage
La mise en œuvre de l'arbitrage
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
L'arbitrage en cours d'instance
– Volonté des époux. – L'article 1466 du Code de procédure civile prévoit que les parties ont la possibilité de compromettre même en cours d'instance. Rien n'empêche donc les époux de conclure un compromis pendant l'instance en divorce tant que le juge n'a pas rendu une décision devenue définitive.
Reste que l'articulation entre la procédure arbitrale et la procédure devant le tribunal peut être complexe quand le litige soumis à l'arbitrage ne porte que sur certains aspects de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux. Le notaire aura donc un rôle de conseil important dans la rédaction du compromis d'arbitrage, et il devra veiller avec les parties à parfaitement définir l'objet du litige à arbitrer : les points soumisau tribunal arbitral ne seront pas portés devant le juge étatique puisque seul l'arbitre aura compétence pour les trancher.
Ainsi, pour la liquidation du régime matrimonial, la convention d'arbitrage ne peut être conclue qu'après l'assignation ou la requête conjointe en divorce.
L'arbitrage est d'autant plus justifié dans cette situation si les époux n'ont pas, par déclaration commune d'acceptation d'un partage judiciaire ou par dépôt d'un projet liquidatif notarié, demandé au juge du divorce de statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux.
Le compromis doit alors déterminer l'objet du litige. Il doit également prévoir que la sentence liquidative du régime matrimonial ne produira ses effets qu'au jour où le prononcé du divorce aura acquis force de chose jugée.
Après divorce, le compromis peut également être signé pendant la procédure de partage judiciaire du régime.
Si la procédure d'arbitrage ne porte que sur la prestation compensatoire, la convention d'arbitrage ne peut être conclue tant qu'aucune instance en divorce n'est engagée.
Les époux peuvent signer cette convention après l'assignation ou la requête conjointe en divorce et avant le jugement de divorce. L'arbitrage peut aussi intervenir si le jugement de première instance a été porté en appel.
Tant que la sentence n'est pas prononcée, il faut être prudent sur les effets de l'arbitrage en cour : pendant la première instance ou pendant la procédure d'appel, lorsque l'appel porte aussi sur la cause de divorce, le compromis doit prévoir que les parties demandent un sursis à statuer. Dès que la sentence est rendue sur la prestation compensatoire, elle a l'autorité de la chose jugée et l'instance peut se poursuivre sur les autres demandes.
Il sera aussi recommandé de prévoir que la prestation compensatoire arbitralement fixée ne sera due qu'au jour où le prononcé du divorce aura acquis force de chose jugée.
L'arbitrage hors de toute instance
– La clause compromissoire. – On peut aussi imaginer qu'en dehors de toute instance, les époux aient envisagé le recours à l'arbitrage pour liquider leur régime matrimonial, organiser une indivision dans laquelle ils souhaitent maintenir certains biens, déterminer le montant des créances entre époux… On peut ainsi penser à insérer une clause compromissoire dans un contrat de mariage235 : les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître à l'occasion de la liquidation de leur régime matrimonial. Cela nécessite que le client ait reçu un conseil éclairé sur les conséquences de l'insertion dans son contrat de mariage d'une telle clause. Il serait bon de s'inspirer des précautions qui sont prises lors de la rédaction d'un prenup, et que le notaire rédige des clauses adaptées à la situation des époux en précisant les motifs qui ont conduit les parties à insérer ces clauses au contrat de mariage. Il sera prudent de rédiger une consultation avant d'adresser un projet de contrat et sans doute, comme cela est pratiqué dans les pays anglo-saxons, de constater dans l'acte l'envoi du projet et le délai de « réflexion » qui a été laissé aux époux avant de signer le contrat.
Les parties pourront, si le litige est porté devant l'arbitre choisi, lui demander de statuer en équité, permettant de respecter la commune intention des parties largement exprimée dans la clause insérée à leur contrat de mariage.
Le Code civil doit, pour permettre la mise en œuvre de cette solution, prendre en compte de manière plus explicite la notion de ce qui est arbitrable ou non. Particulièrement en ce qui concerne le règlement pécuniaire des effets du divorce, il doit définir les droits des époux qui seraient indisponibles et ceux qui seraient disponibles et donc arbitrables, notamment ceux afférents à la liquidation technique des droits patrimoniaux.
L'intérêt principal de l'arbitrage en matière familiale, qui pourrait être assuré par le notaire, consisterait pour le citoyen en la simplification du règlement de la liquidation et du partage, qui aurait lieu avec un seul interlocuteur, choisi par les parties, formé aux règles de liquidation et de partage du régime matrimonial, présent sur la totalité du territoire et capable, de par ses fonctions, sa technicité et son expérience, de trancher en équité.