La protection du capital social à l'épreuve du temps

– L'existence du capital social. – Toute société doit être pourvue d'un capital social dont le montant peut être réglementé ou non et dont les modalités de souscription et de libération varient d'une forme sociale à l'autre, que ce soit en phase de constitution de la société ou dans le cadre d'une augmentation de capital.

Comme cela a été rappelé ci-dessus, les apports réalisés par les futurs associés sont au nombre des éléments indispensables à la formation du pacte social conformément à l'article 1832 du Code civil. Sans apport, aucun contrat de société ne peut voir le jour.

Le capital social est la somme algébrique des montants des apports réalisés en numéraire ou en nature par les associés, les apports en industrie n'étant pas valorisés s'agissant d'une compétence ou d'un savoir-faire.

– L'exigence d'un capital social minimal. – Pendant de nombreuses décennies, des montants minimaux ont été imposés. Toutefois, désireux de faciliter la vie des affaires, le législateur a progressivement réduit les montants exigés, allant jusqu'à supprimer toute exigence en la matière s'agissant de certaines formes sociales.

En témoignent notamment la loi n^o 2003-721 du 1^er août 2003, dite « loi Dutreil », qui a supprimé l'exigence d'un capital minimal à l'occasion de la constitution d'une société à responsabilité limitée, et la loi n^o 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, dite « LME », qui en a fait de même à l'égard des sociétés par actions simplifiées.

Aujourd'hui ne subsistent que peu de contraintes : le capital social doit être au minimum de 37 000 € s'agissant de la constitution d'une société anonyme, de 18 500 € s'agissant de la constitution d'une société coopérative déclinée sous la forme d'une société anonyme et de 30 € si cette dernière est déclinée sous la forme d'une société à responsabilité limitée ou d'une société par actions simplifiée.

Par application stricte des textes, le capital social des autres sociétés peut être librement fixé par les futurs associés, sans pouvoir être théoriquement inférieur à l'euro symbolique pour les sociétés qui ne peuvent admettre aucun apport en industrie.

Toutefois, indépendamment de cette approche purement théorique, il a été démontré, ci-dessus, l'intérêt stratégique évident qu'il y a pour une société d'être dotée d'un capital suffisamment significatif. En pratique, le montant du capital social n'est pas, le plus fréquemment, dicté par un impératif juridique mais par la loi du marché.

– La juste valorisation du capital social. – Il n'en demeure pas moins qu'au-delà de l'effet d'annonce, il est indispensable que soit adossée au montant affiché une réalité comptable et matérielle. Sans confiance valablement établie, point d'activité économique saine. Le législateur s'est donc employé à encadrer les apports en nature et les apports en numéraire.

– Concernant les apports en nature. – La réalité de l'apport en nature, qu'il s'agisse d'un bien corporel ou incorporel, tient avant tout à sa juste valorisation. Afin de protéger, prioritairement, les intérêts des créanciers de sociétés à risque limité, dont le capital constitue le gage par excellence, les associés n'ayant pas vocation à être poursuivis sur leur patrimoine personnel, l'intervention d'un commissaire aux apports a été rendue obligatoire dans certains cas.

Sa mission, en sa qualité d'expert indépendant, consiste à statuer sur la valeur du bien inscrit à l'actif du bilan de la société, apporté par un associé, dont la contrepartie se traduira par une émission de parts sociales ou d'actions à son profit.

C'est ainsi que le recours à un commissaire aux apports est obligatoire lors de la création d'une société anonyme ainsi qu'à l'occasion d'une augmentation de capital par voie d'apport en nature⁶¹⁹. On notera, toutefois, que certains apports consentis à la société à l'occasion de sa constitution peuvent en être dispensés⁶²⁰.

S'agissant d'une société à responsabilité limitée ⁶²¹, les associés peuvent décider à l'unanimité de se dispenser de son intervention si aucun bien apporté n'a une valeur supérieure à 30 000 € et si l'ensemble des apports en nature n'excède pas la moitié du capital social, ces deux conditions étant cumulatives. Le recours à cette dispense vaudra aux associés de répondre solidairement de la valeur attribuée auxdits apports, pendant cinq ans, sur leur patrimoine personnel, à l'égard des tiers.

La société par actions simplifiée suit le régime de la société anonyme en matière d'évaluation des apports en nature, tout en bénéficiant des cas de dispense profitant aux sociétés à responsabilité limitée⁶²².

Il est intéressant d'observer, toutes formes sociales confondues, que si, lors de la constitution de la société, les apporteurs ne retiennent pas l'évaluation établie par le commissaire aux apports et adoptent une valeur supérieure, ou encore s'ils invoquent le bénéfice d'une dispense, ils répondent solidairement pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée auxdits apports. C'est une façon, indirectement, d'accroître l'étendue du gage des créanciers sociaux.

On notera, pour autant, qu'il a été jugé qu'en l'absence de dol et de fraude, un apport, dont l'évaluation s'est avérée trop optimiste, n'en demeure pas moins valable⁶²³.

Si une surévaluation peut être comptablement rectifiée, ultérieurement, au moyen d'une réduction de capital supportée par tous les associés, ces derniers ayant approuvé en amont la valeur retenue, l'écart peut toutefois être pénalement sanctionné :

L'article L. 241-3, 1^o du Code de commerce, concernant les sociétés à responsabilité limitée, dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros : 1^o Le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle (…) ».

Quant à l'article L. 242-2 du Code de commerce concernant les sociétés anonymes, il dispose qu'« est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9 000 euros le fait, pour toute personne : [1^o, 2^o et 3^o (supprimés)] ; 4^o De faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ».

L'enjeu étant de taille pour les associés, l'article L. 225-8 du Code de commerce dispose, s'agissant des sociétés anonymes constituées avec appel d'offres au public, que toute réduction de valeur ne peut être adoptée par l'assemblée générale constitutive qu'à l'unanimité des souscripteurs et qu'un défaut d'approbation par les apporteurs fait obstacle à la constitution de la société.

À l'inverse, en cas de sous-évaluation, une augmentation de capital s'avérerait nécessaire pour régulariser la situation, mais cette opération capitalistique supposerait l'unanimité, la régularisation ne profitant qu'au seul apporteur.

Sur le plan fiscal, l'administration considère qu'une sous-évaluation peut dissimuler une libéralité consentie par l'apporteur à la société et aux autres associés. En ce cas, l'administration est fondée à rehausser l'actif net de l'entreprise. Le notaire se doit d'attirer particulièrement l'attention de ses clients sur ce point.

C'est ainsi que dans le cadre de l'affaire Cérès ⁶²⁴, au visa des articles 38, 2^o du Code général des impôts et 38 quinquies de l'annexe III de ce même code, le Conseil d'État a conclu que « lorsque la valeur d'apport des immobilisations, comptabilisée par l'entreprise bénéficiaire de l'apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l'apporteur à l'entreprise bénéficiaire (…) l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine des immobilisations apportées à l'entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l'actif net de l'entreprise dans la mesure de l'apport effectué à titre gratuit ».

Le développement qui précède ne peut laisser indifférent quant au rôle que pourrait jouer le notaire en cas d'apport d'un immeuble. N'est-il pas, lui aussi, à la façon d'un commissaire aux apports, un expert indépendant, extérieur à la société ? Le fait de recevoir l'acte authentique constatant l'apport immobilier à des fins de publicité foncière est-il suffisant pour mettre à mal cette indépendance ? Le doute est permis.

Le rôle que pourrait avoir le notaire aux côtés du commissaire aux comptes ne pourrait-il pas être repensé, la réglementation propre aux sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) nous offrant d'ores et déjà quelques pistes de réflexion intéressantes ?

– Un peu d'histoire. Le notaire au service de l'apporteur d'un brevet d'invention. – La loi du 5 juillet 1844 sur les brevets d'invention, modifiée par la loi du 26 décembre 1908, disposait en son article 20 que la cession totale ou partielle d'un brevet, que ce soit à titre gratuit ou à titre onéreux, devait obligatoirement être constatée par acte authentique.

Entrait, dès lors, dans le champ d'application de ce dispositif, l'apport en nature à une société d'un brevet.

L'objectif poursuivi était de préserver l'apporteur, inventif mais supposé ingénu, des griffes de l'investisseur, présumé malhonnête, lui proposant en contrepartie de son apport quelques parts de société au nominal bien maigre.

Le notaire avait pour mission de veiller à l'équité du contrat et de rendre la cession opposable aux tiers au travers de la formalité d'enregistrement en préfecture pour prévenir toute contrefaçon.

– Concernant les apports en numéraire. – De nombreuses faillites de sociétés affichant un montant en capital alléchant mais en réalité inexistant ont conduit le législateur à déployer, dès la loi du 17 juillet 1856, un dispositif visant à contrer la fictivité du capital social souscrit en numéraire s'agissant de la société en commandite par actions en imposant notamment au gérant de signer une déclaration notariée de souscription et de versement. Le dispositif a été étendu aux sociétés anonymes dès 1867.

C'est ainsi qu'a fait irruption le notaire dans la vie des affaires sur le terrain de la comptabilité et de la finance.

Le législateur a, en effet, confié au notaire la mission de participer à la lutte contre la fictivité des apports en numéraire en s'assurant de la réalité des versements et de veiller, de la sorte, à la sauvegarde des intérêts des investisseurs et des créanciers sociaux.

– Dépôt obligatoire des fonds et déclaration notariée de souscription et de versement. – Par application de la loi, les souscriptions en numéraire au capital social d'une société anonyme ou d'une société en commandite par actions, lors de la constitution ou dans le cadre d'une augmentation en capital, devaient faire l'objet d'un dépôt obligatoire. Si le notaire n'avait pas vocation à être dépositaire à titre exclusif, en revanche il était seul à pouvoir recevoir en la forme authentique la déclaration de souscription et de versement prescrite par la loi.

Que subsiste-t-il aujourd'hui de ce dispositif ?