La phase préparatoire : les pourparlers ou négociations précontractuelles

– Présentation. Définition. – Àtravers la réforme opérée par l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations³⁸⁹, le législateur a comblé une importante lacune du Code civil. Ce dernier, en effet, n'envisageait pas les pourparlers, dont le terme même n'est pas repris (ou les négociations précontractuelles, pour reprendre une autre expression).

La conception même du contrat n'était ainsi abordée qu'à travers une jurisprudence abondante, dont les principaux enseignements se trouvent désormais consacrés dans une nouvelle section 1 « La conclusion du contrat » du chapitre se rapportant à la formation du contrat. Au sein de cette nouvelle section, la sous-section 1 est inédite en ce qu'elle réglemente « les négociations ».

Si le Code civil ne comprend toujours à ce jour aucune définition des « pourparlers », ni même n'en utilise le terme, ceux-ci peuvent se définir comme rassemblant les « entretiens préalables à la conclusion d'un accord (convention, traité), négociations et tractations préliminaires »³⁹⁰.

– Principe de liberté. – Se situant avant la formation du contrat, les pourparlers invitent à une double réflexion portant sur l'opportunité même du contrat et sur ses principales conditions. C'est le temps où s'exerce plus particulièrement le principe d'autonomie de la volonté ou, pour ne retenir que sa traduction contemporaine, celui de liberté contractuelle³⁹¹.

La liberté contractuelle bénéficie d'un double fondement : constitutionnel et législatif³⁹². Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé que la liberté contractuelle découlait ni plus ni moins de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen³⁹³.

S'agissant du fondement législatif, cette liberté prend, dans un premier temps, sa source dans l'article 1102 du Code civil³⁹⁴ et porte ainsi tout d'abord sur le principe même du contrat, chacun restant libre de contracter ou de ne pas contracter³⁹⁵. Au-delà, cette liberté autorise le choix du cocontractant, du contenu du contrat et de sa forme³⁹⁶.

Une fois appliquée et exercée, cette liberté s'étend dans un second temps à la préparation et à la finalisation du contrat éventuel. La décision de contracter, la désignation du cocontractant, le choix de la forme du contrat et plus encore du contenu de celui-ci nécessitent tant une prise d'initiative qu'une période d'analyse et d'échanges. Les dispositions de l'article 1112 du Code civil³⁹⁷ organisent et listent d'une certaine façon les conditions permettant d'aboutir au plein exercice de la liberté contractuelle prévue sous l'article 1102 du Code civil.

La décision d'entamer ces discussions et échanges (le Code civil parle d' « initiative »), leur déroulé comme leur éventuelle rupture sont ainsi couverts par un principe de liberté. Il s'agit ici de ne pas anticiper sur le contrat et sa force obligatoire³⁹⁸ en maintenant les parties libres d'exprimer leurs volontés comme elles l'entendent. Concrètement, et puisque la liberté c'est « être libre, c'est ne pas être empêché de faire ce que l'on veut »³⁹⁹, cette liberté contractuelle a vocation à garantir la possibilité de rompre les discussions sans encourir de responsabilité⁴⁰⁰.

– L'aménagement de la liberté de contracter par les parties aux pourparlers. Présentation. – La crainte naturelle, voire le vertige provoqué par une trop grande liberté⁴⁰¹ amènent bien souvent les parties aux pourparlers à aménager le principe de liberté contractuelle. La recherche d'une plus grande efficacité dans les échanges économiques et d'une sécurité juridique accrue⁴⁰² motive également ces entraves conventionnelles plus ou moins importantes au principe de liberté contractuelle.

S'il peut apparaître plus difficile d'aménager le démarrage ou l'initiative des pourparlers, leur déroulé et bien évidemment leur rupture peuvent utilement être conventionnellement organisés par les parties aux pourparlers. Ces aménagements peuvent porter sur l'organisation des discussions (documentation et renseignements échangés, diligences particulières devant être menées, rencontres régulières), le calendrier de celles-ci (date de remise de tels documents ou informations, délai de remise des offres), ainsi que le cas échéant sur la forme de l'éventuelle lettre d'offre, son mode de transmission (courrier électronique, lettre recommandée avec demande d'avis de réception, lettre remise en mains propres, exploit d'huissier) et les éléments attendus avec cette offre (plan de financement, statuts de société, projet de l'acquéreur, références, etc.).

Les pourparlers peuvent notamment se tenir dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres privé permettant d'organiser en partie ou, le plus souvent, de bout en bout, le processus devant conduire le cas échéant à la formation du contrat de vente. Le principe de liberté contractuelle peut subir ici une double adaptation aux effets opposés. Cette atténuation pourra consister tout d'abord en une atténuation à la liberté contractuelle (par l'imposition de processus et de contraintes particulières, souvent à l'attention du candidat acquéreur). Cette atténuation peut aussi être doublée d'une accentuation de la liberté contractuelle, laissée le plus souvent au vendeur⁴⁰³, de contracter ou de ne pas contracter. En effet, « la caractéristique essentielle de l'appel d'offres par pli cacheté est que le vendeur n'est pas engagé : il invite des acquéreurs potentiels à se révéler mais il se réserve lui-même la faculté de vendre ou de ne pas vendre »⁴⁰⁴.

Une analyse détaillée des aménagements conventionnels au principe de liberté contractuelle dans le cadre de procédures d'appel d'offres avait été proposée par l'équipe du 99^e Congrès des notaires de France. Ces développements, qui auront bientôt vingt ans, conservent toute leur actualité⁴⁰⁵.

– L'aménagement de la liberté de contracter par les parties dans le cadre des pourparlers. Sanction. – Le non-respect des obligations que les parties ont souhaité aménager pour organiser la période précontractuelle ou les contraindre pendant celle-ci nécessite d'être sanctionné. Au regard de l'objectif recherché à travers ces obligations, qu'il s'agisse de respecter la confidentialité des échanges, l'exclusivité des négociations ou la loyauté de celles-ci, l'exécution forcée en nature ne semble pas pouvoir être retenue⁴⁰⁶. Il apparaît en effet difficile d'imaginer un retour en arrière en cas de manquement à l'un de ces engagements. Si l'on prend l'exemple de l'engagement de confidentialité, le non-respect de celui-ci, qui se traduit par la violation d'une obligation de ne pas faire, ne peut être réparé à travers l'exécution forcée. Le mal est fait, et ne peut être réparé par l'exécution tardive dudit engagement. Faute de pouvoir invoquer efficacement l'exécution forcée en nature, le créancier de l'obligation non respectée s'en remettra à demander la condamnation en dommages et intérêts par application du principe d'exécution par équivalent.

L'accord de confidentialité est ainsi utilisé pour venir insister sur l'importance de conserver le secret des négociations (vertu pédagogique de la clause qui reprend, et le plus souvent complète, ce que prévoit d'ores et déjà le Code civil).

Appliquée à la vente d'immeuble, cette pratique permet à l'une des parties aux discussions (souvent le vendeur) de garder secrets son projet (de vendre) et ses intentions, ainsi que le contenu même des discussions (l'immeuble, les conditions financières, les modalités de financement, etc.).

La rédaction de cet engagement nécessite d'aborder notamment son objet, sa durée, et les débiteurs de celui-ci :

L'engagement de confidentialité ainsi rédigé sera de nature à encadrer les pourparlers sur le sort des informations considérées par les parties comme confidentielles.

– Le développement des accords de confidentialité. – Bien que l'article 1112-2 du Code civil impose d'ores et déjà, en dehors de toute prévision contractuelle, un engagement de confidentialité⁴⁰⁷, rien n'interdit aux parties aux pourparlers de venir le compléter. Certaines opérations immobilières, empruntant en ce sens au droit des affaires, usent ainsi de la signature d'engagements ou d'accords de confidentialité, appelés également Non Disclosure Agreements (NDA) (accords de non-divulgation). Le notaire a vocation à intervenir dans la rédaction et la mise en œuvre de ces engagements, et à déployer ainsi l'ingénierie qui est la sienne en droit des contrats.

– La bonne foi : limite légale au principe de liberté contractuelle. – Outre l'introduction dans le Code civil de la phase de négociations, l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations⁴¹⁷ a également étendu le champ d'application du principe de bonne foi. C'est ainsi que la bonne foi s'applique désormais aux négociations entre les parties, sans que cette extension de son champ d'action ne dépende du juge⁴¹⁸.

Le principe même en est tout d'abord posé par le nouvel article 1104 du Code civil, lequel impose expressément la bonne foi au stade tant de la négociation que de la formation du contrat⁴¹⁹. Àl'instar des principes de liberté contractuelle et de force obligatoire des contrats, dont il constitue un tempérament de même importance, le principe de bonne foi est ainsi érigé en principe directeur du droit des contrats⁴²⁰, par anticipation à leur formation.

Ce principe général est complété par une disposition propre aux pourparlers, qui vient « contraindre » le principe de liberté contractuelle⁴²¹. Chacun reste libre de contracter, mais se voit en même temps imposer l'obligation de le faire de bonne foi. En ce sens, le respect de la bonne foi peut s'analyser plus en une obligation complémentaire ou corollaire du principe de liberté contractuelle, l'un n'allant pas sans l'autre, et non comme une limite ou un tempérament à ce principe⁴²².

– La bonne foi – caractère d'ordre public. – La question s'est posée de savoir s'il était possible de modifier conventionnellement le principe de bonne foi en le complétant (fonction complétive) ou en l'atténuant (fonction modérative)⁴²³. Le deuxième alinéa de l'article 1104 du Code civil répond très clairement à cette question en érigeant la bonne foi en principe d'ordre public⁴²⁴. S'il paraît toujours envisageable de compléter conventionnellement ce principe en ajoutant des éléments de contexte susceptibles d'aggraver le non-respect de la bonne foi, l'exclusion ou l'atténuation de ce principe directeur est désormais clairement condamnée.

– Principe de responsabilité extracontractuelle. – Àl'instar de toute liberté, la liberté contractuelle impose un principe de responsabilité. L'une ne s'entendant pas ou ne se justifiant pas sans l'autre⁴²⁵.

Au cas particulier, la responsabilité venant sanctionner un comportement critiquable pendant la tenue des pourparlers relève par principe d'une responsabilité civile extracontractuelle⁴²⁶. Le contrat ne s'étant pas encore formé, c'est en dehors du champ contractuel⁴²⁷ que la responsabilité de chacun devra être recherchée, nécessitant de justifier que les critères de faute, de préjudice et de lien de causalité soient réunis⁴²⁸.

– Faits susceptibles d'engager la responsabilité extracontractuelle. – La liberté de contracter emportant mécaniquement la liberté de ne pas contracter, ce n'est point stricto sensu le refus de contracter qui est susceptible d'engager la responsabilité extracontractuelle. Cette responsabilité sera recherchée dans les circonstances d'une rupture ou d'un comportement considéré(e) comme n'ayant pas respecté les principes applicables aux pourparlers. La Cour de cassation vise notamment le comportement déloyal tendant à tromper la confiance du partenaire.

C'est ainsi que n'ont pas été considérées comme abusives les ruptures suivantes :

Au contraire, les tribunaux ont reconnu la rupture abusive des pourparlers dans l'hypothèse suivante :

• la « rupture brutale et abusive » des pourparlers imputée à une société refusant au dernier moment la signature d'un bail commercial portant sur une cellule commerciale en rez-de-chaussée d'un immeuble alors même que des projets de baux avaient été échangés, dont le dernier projet intégrait l'ajout à la demande du commerçant de deux conditions suspensives (obtention de prêt et autorisations administratives) et que des frais avaient été engagés par le propriétaire à la demande du commerçant. Les difficultés financières mises en avant par l'auteur de la rupture abusive, qui « peuvent constituer un juste motif de rupture des relations précontractuelles », ne doivent pas être invoquées dans des circonstances fautives (tardives en l'espèce)⁴³¹.

– Préjudice réparable. – Le préjudice réparable en cas de faute commise à l'occasion des pourparlers a été précisé lors de la réforme opérée en 2016. C'est ainsi que le remboursement des frais engagés ou du temps consacré à l'opération avortée peut accompagner la condamnation pour rupture abusive des pourparlers (frais de déplacement, d'études, de conseils, etc.)⁴³².

La perte des bénéfices attendus de la conclusion du contrat n'est pas en tant que telle indemnisable⁴³³, le législateur ayant repris en 2016 la jurisprudence constante de la Cour de cassation sur ce point⁴³⁴. Cela se justifie par la distinction qu'il convient de faire entre le caractère fautif du comportement du retrayant à l'origine de la rupture des pourparlers, d'une part, et le contexte ayant entouré cette décision, d'autre part⁴³⁵. Par ailleurs, retenir cette perte de chance comme préjudice indemnisable au titre de la rupture des pourparlers reviendrait à faire produire des effets à un contrat qui n'a pas été conclu⁴³⁶. Il en va ainsi de la disparition d'un programme immobilier envisagé du fait de l'absence de signature d'un « protocole » de vente suite à la décision du propriétaire de signer avec un autre acquéreur que le promoteur initialement retenu⁴³⁷.

– Ne pas confondre rupture abusive des pourparlers et rupture brutale des relations commerciales. – Àtravers la loi Galland du 1^er juillet 1996⁴³⁸, le législateur a modifié l'ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence⁴³⁹ pour créer le délit civil de rupture brutale des relations commerciales. Ce délit est désormais⁴⁴⁰ repris sous l'article L. 442-1, II du Code de commerce⁴⁴¹.

Bien que s'appliquant plus naturellement aux relations contractuelles établies, et donc après la formation du contrat, ce délit a vu son application étendue aux relations précontractuelles. C'est ainsi que la Cour de cassation l'a appliqué dans une hypothèse de rupture de négociations en vue de la conclusion d'un contrat d'agent commercial⁴⁴².

La question de la frontière entre rupture brutale des relations commerciales établies et rupture abusive des pourparlers est donc posée. D'autant que l'un et l'autre (i) engagent la responsabilité non pas en raison de la rupture du contrat mais en raison des circonstances entourant celle-ci, (ii) consistent en une application du principe de liberté contractuelle et (iii) sont à l'origine d'une responsabilité de nature délictuelle⁴⁴³ pour leur auteur.

Pour distinguer ces deux notions, il semble qu'il faille chercher l'existence ou non d'un accord des parties sur les éléments substantiels ou essentiels du contrat. Il paraît évident qu'en présence d'un accord des parties sur ceux-ci, la formation du contrat ou son application par anticipation justifierait d'appliquer le délit de rupture brutale des relations commerciales établies en lieu et place de la rupture abusive des pourparlers⁴⁴⁴.

Il pourra s'agir, à titre d'illustrations :

– Possibilité d'engager la responsabilité contractuelle. – Les parties aux pourparlers ont le loisir d'ajouter aux règles issues du Code civil d'autres conventions pour organiser leurs échanges⁴⁴⁵. La responsabilité de la partie défaillante pourra dans ce cas revêtir les habits de la responsabilité contractuelle fondée sur le non-respect de cette convention (et non pas fondée sur un contrat de vente qui, par définition, ne s'est alors point encore formé).

Cette responsabilité contractuelle permettra à son créancier de demander, entre autres, réparation des conséquences de l'inexécution⁴⁴⁶. L'exécution forcée en nature, désormais consacrée plus largement depuis l'ordonnance du 10 février 2016⁴⁴⁷, sera également possible sous réserve qu'elle n'entraîne pas une disproportion manifeste entre son coût et l'intérêt pour le demandeur.

– Les pourparlers : une navette précontractuelle. – Les citoyens sont abreuvés d'informations de manière quasi continue, et connaissent bien à ce titre le mécanisme de la « navette législative » qui commande l'adoption de nouvelles lois⁴⁴⁸. La période des pourparlers semble pouvoir être rapprochée de ce mécanisme d'allers-retours⁴⁴⁹, mais souffre néanmoins une différence fondamentale : si le processus de la navette législative est par principe obligatoire dans le cadre de l'adoption de nouveaux textes, aucune obligation n'est faite de tenir ces échanges de propositions et de contre-propositions dans la perspective de la conclusion d'un contrat. Il en est même où cette étape d'échanges n'existe pas, l'une des parties n'ayant pas d'autre choix que d'accepter ou de refuser de contracter, sans qu'il lui soit possible d'apporter des changements dans ce qui lui est proposé.

– Lien entre pourparlers et contrat d'adhésion. – Un rapprochement peut être opéré avec le contrat d'adhésion. Il semble en effet naturel d'établir un lien entre l'importance accordée aux pourparlers et la qualité du consentement des parties⁴⁵⁰. Le temps et le sérieux des échanges préalables à la conclusion du contrat, s'ils ne permettent pas d'écarter tout risque de difficulté ou de contentieux, seraient ainsi de nature néanmoins à le limiter. Le consentement donné par les parties y apparaît plus éclairé, plus stable, plus solide. Àl'inverse, des contrats sont conclus sans qu'aucun pourparler ne se soit tenu, la relation contractuelle s'établissant sans qu'il ait été possible d'échanger sur le contenu et les conditions du contrat qui dès lors constitue un contrat d'adhésion. Depuis la réforme opérée par l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations, du régime général et de la preuve des obligations⁴⁵¹, et plus particulièrement sa loi de ratification du 20 avril 2018⁴⁵², le contrat d'adhésion s'est trouvé défini par renvoi à ce qui serait déterminé à l'avance par l'une des parties et exclu de toute négociation⁴⁵³. Les conséquences attachées à la qualification de contrat d'adhésion montrent, par opposition, l'importance du processus d'échanges entre les parties à travers le processus de pourparlers⁴⁵⁴. L'absence de ceux-ci entraîne intrinsèquement le risque d'une incompréhension, d'une mésentente, voire d'une frustration susceptibles de susciter, d'autant plus facilement, un contentieux si le contrat, venant à être qualifié de contrat d'adhésion, ouvrait de ce fait la voie au régime spécifique attaché à celui-ci.