La mise en jeu de la garantie

– La notion de « défaillance financière ». – La garantie émise en application de l'article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l'habitation, désormais qualifiée de garantie « financière », n'a vocation qu'à prendre en charge la défaillance financière du promoteur-vendeur. C'est ainsi que toute autre défaillance (administrative, technique, etc.), pouvant entraîner un retard ou une absence d'achèvement, n'est pas prise en charge par le garant d'achèvement. C'est une importante limite à la garantie dite « d'achèvement », que peu d'acquéreurs en l'état futur d'achèvement connaissent. Par ailleurs, cette défaillance financière est elle-même comprise strictement. Il ne s'agit pas simplement de la défaillance du promoteur-vendeur dans le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction. Il convient également, depuis la loi Elan du 23 novembre 2018¹⁵⁷¹, que le défaut de paiement soit complété d'une absence de disposition des fonds nécessaires à l'achèvement de l'immeuble¹⁵⁷². Il ne suffit donc pas de prouver que le vendeur ne paye pas les entreprises de construction, il convient de justifier qu'il se trouve dans l'incapacité financière de le faire. Cette consécration par la loi Elan de la proposition faite par le groupe de travail constitué sous l'égide de la Fédération bancaire française (FBF)¹⁵⁷³ présente le mérite de définir ce que le garant a vocation à garantir. Elle semble néanmoins présenter une difficulté pratique : sur qui repose la charge de la preuve de la défaillance financière et comment se rapporte-t-elle ? Lorsqu'il est fait appel à l'esprit même de la réglementation applicable aux ventes en l'état futur d'achèvement, une présomption de défaillance financière est proposée¹⁵⁷⁴. Il est à craindre néanmoins que l'acquéreur soit tenu de rapporter cette preuve¹⁵⁷⁵, aussi difficile que cela puisse paraître¹⁵⁷⁶. Au final, le cumul entre charge de la preuve (pesant sur l'acquéreur) et prise en compte de l'unique incapacité financière du promoteur-vendeur amène à s'interroger sur le bien-fondé du curseur proposé par la loi Elan sur cette notion de défaillance financière. L'arrêt des paiements des sommes nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage¹⁵⁷⁷ ou l'arrêt du chantier pendant une durée déterminée¹⁵⁷⁸ pourraient utilement être retenus en lieu et place de la définition existante, ce qui nécessiterait toutefois de revenir à nouveau sur les textes applicables en matière de GFA… Par ailleurs, s'il paraît plus aisé pour l'acquéreur de rapporter ces évènements, ces derniers peuvent également résulter de circonstances indépendantes de la défaillance financière du promoteur/vendeur. Ainsi de l'arrêt des paiements qui peut tout aussi bien provenir d'un litige entre le promoteur/vendeur et une entreprise, et de l'arrêt de chantier pouvant être la conséquence d'une grève, de la survenance d'intempéries ou de tout autre cas relevant de la force majeur ou d'une cause légitime de suspension de délai.

– Le rôle plus moins actif du garant. – Le garant d'achèvement n'est pas tenu de poursuivre lui-même l'achèvement en cas de défaillance du promoteur-vendeur, ni d'en reprendre la maîtrise d'ouvrage. Chargé d'assumer financièrement le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction, en cas de défaillance financière du promoteur-vendeur¹⁵⁷⁹, le garant ne devait jouer qu'un rôle relativement passif, jusqu'à un passé récent. La loi Elan est à nouveau venue combler une importante lacune en matière de GFA. En effet, en cas de défaillance financière, ni le garant ni l'acquéreur ne pouvaient invoquer la qualité de maître d'ouvrage, réservée au seul vendeur en matière de Vefa¹⁵⁸⁰. Il a donc été prévu que le garant financier peut faire désigner un administrateur ad hoc, lequel disposera des pouvoirs du maître de l'ouvrage, avec pour mission de réaliser les travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble¹⁵⁸¹. Si l'ajout de cette solution doit être salué, il a été fort justement souligné¹⁵⁸² que cette désignation est facultative et nécessite que soit respectée une procédure, à travers une ordonnance sur requête à l'initiative du garant (procédure néanmoins non contradictoire, par opposition à une désignation en référé). Le système retenu en matière de contrat de construction de maison individuelle pourrait inspirer une amélioration de la solution retenue par le législateur en 2018, en ce qu'il est plus protecteur de l'acquéreur en Vefa.