En sa qualité de vendeur

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Modèle de contrat – modèle de garantie. – Àl'instar du contrat de vente qui est perçu comme le contrat-type, la matrice des contrats spéciaux¹⁵²⁸, le contrat de vente d'immeuble à construire a quant à lui servi de modèle aux autres contrats de construction. Il est d'ailleurs considéré comme étant l'origine même du droit de la promotion immobilière¹⁵²⁹. Cette influence se retrouve au stade des garanties financières mises en place ultérieurement pour les autres contrats de la promotion immobilière, qu'il s'agisse du contrat de promotion immobilière¹⁵³⁰, du contrat de construction de maison individuelle¹⁵³¹, du contrat de location-accession¹⁵³², de la vente d'immeuble à rénover¹⁵³³, et également en matière de lotissement, s'agissant des obligations d'achèvement des travaux de viabilisation préalables à la cession des lots¹⁵³⁴.

– Plan. – Pris en sa qualité de vendeur d'un immeuble n'existant pas encore, le promoteur-vendeur est tenu de fournir à l'acquéreur une garantie financière de la réalisation effective des travaux jusqu'à leur achèvement. Cette obligation est d'ordre public dans le secteur protégé¹⁵³⁵. Bien que facultative, elle est le plus souvent étendue par les parties à travers des conventions spéciales dans le secteur libre. Le régime de cette garantie financière d'achèvement, perçue exagérément comme la garantie ultime d'un achèvement effectif et en toute circonstance du programme de travaux prévu¹⁵³⁶, nécessite d'en faire une rapide présentation (A) avant d'aborder le rôle de l'ingénierie notariale dans sa mise en œuvre (B).

Présentation du régime actuel

L'objet de la garantie : l'achèvement ou le remboursement

– Une première alternative pour le vendeur. – L'énoncé du principe même de l'obligation de garantie à la charge du promoteur-vendeur dans les Vefa du secteur protégé renvoie à une première alternative pour celui-ci. C'est ainsi qu'il peut choisir entre la délivrance d'une garantie de l'achèvement et une garantie du remboursement¹⁵³⁷. On sait qu'en matière de Vefa, l'acquéreur procède à des versements avant même que n'intervienne l'achèvement des constructions. Àtravers la garantie financière de remboursement, le vendeur garantit à l'acquéreur le remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d'achèvement. Àl'inverse, la garantie financière d'achèvement n'a pas vocation à garantir ces remboursements, mais à financer l'achèvement des constructions en cas de défaillance financière¹⁵³⁸ du promoteur-vendeur.

– Possibilité de substitution sous certaines conditions. – Dès lors que cette faculté a bien été prévue au contrat de Vefa, le promoteur-vendeur et le garant disposent chacun de la possibilité, au cours de l'exécution du contrat, de passer de l'une à l'autre des garanties d'achèvement et de remboursement. C'est ainsi que la substitution d'une garantie d'achèvement à une garantie de remboursement peut être valablement notifiée à l'acquéreur, et réciproquement. Cette substitution s'effectue souvent d'une garantie de remboursement vers une garantie d'achèvement en fonction de l'avancement des travaux. En effet, plus les travaux seront avancés, plus l'engagement de remboursement sera important (à hauteur des versements alors opérés) alors même que l'engagement d'achèvement s'appréciera sur le reliquat restant à réaliser des travaux de construction.

Les formes de la garantie

– Pour la garantie de remboursement : un cautionnement. – Le défaut d'achèvement peut justifier la résolution amiable ou judiciaire de la Vefa. Le remboursement des versements intervenus préalablement est garanti, dans l'hypothèse où le promoteur-vendeur a opté pour la remise d'une garantie de remboursement, par le biais d'un cautionnement aux termes duquel le garant s'oblige directement envers l'acquéreur¹⁵³⁹.

– Pour la garantie d'achèvement : d'une double à une simple alternative. – Le promoteur-vendeur disposait, il y a peu encore, d'une double alternative dans la mise en place de la garantie d'achèvement en matière de Vefa du secteur protégé¹⁵⁴⁰. Il lui était tout d'abord possible de choisir entre la remise d'une garantie extrinsèque et la justification de conditions dont la réunion était constitutive d'une garantie intrinsèque, entraînant une véritable dispense de garantie. Afin de relancer le secteur de la promotion immobilière, il est apparu nécessaire d'améliorer la sécurisation financière des acquéreurs, préalable nécessaire à un retour de la confiance des consommateurs dans le secteur de la promotion immobilière¹⁵⁴¹. L'ordonnance du 3 octobre 2013 a ainsi supprimé la possibilité de recourir à la garantie intrinsèque pour les opérations dont la demande de permis de construire a été déposée à compter du 1^er janvier 2015¹⁵⁴². La tâche du notaire se trouve à cet égard simplifiée¹⁵⁴³ et le contour de sa responsabilité clarifié, en ce qu'il lui appartient désormais de s'assurer de l'existence et de la validité de la garantie extrinsèque délivrée, sans avoir à analyser l'existence de critères propres à justifier l'absence de garantie. En dehors de cette première alternative qui était offerte au promoteur-vendeur, une autre reste d'actualité, qui consiste à lui permettre de choisir entre la remise d'une garantie consistant en une ouverture de crédit et un cautionnement.

– Première possibilité : l'ouverture de crédit. – Le promoteur-vendeur peut tout d'abord garantir l'acquéreur à travers la justification d'une ouverture de crédit¹⁵⁴⁴. L'engagement du garant, s'il bénéficie évidemment in fine à l'acquéreur, est néanmoins alors consenti au vendeur en ce que le garant « s'oblige à avancer à ce dernier ou à payer pour son compte les sommes nécessaires à l'achèvement ».

– Seconde possibilité : le cautionnement. – Le promoteur-vendeur peut décider de préférer à l'ouverture de crédit une véritable convention de cautionnement. Dans ce cas, l'engagement pris par le garant l'est directement au profit de l'acquéreur en ce qu'il s'oblige, solidairement avec le vendeur, à payer les sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble. En pratique, il est constaté que la garantie remise par le promoteur-vendeur à son acquéreur prend le plus souvent la forme d'une garantie d'achèvement (et non de remboursement) délivrée à travers un cautionnement solidaire (et non une ouverture de crédit).

Le choix de la forme de la garantie : une singularité de la Vefa

Les garanties de bonne fin des travaux de construction « partagent toutes l'objectif essentiel de sécuriser la situation de l'accédant à la propriété de logements neufs »¹⁵⁴⁵. Mais, au-delà d'un objectif commun, c'est à une différence essentielle qu'aboutissent les textes applicables. C'est ainsi qu'en matière de Vefa, le promoteur-vendeur a le choix entre ouverture de crédit (destinée à financer l'achèvement) et cautionnement (destiné, au choix, à rembourser ou à financer l'achèvement). Au contraire, la garantie de livraison prévue pour le contrat de construction de maison individuelle ne peut consister qu'en un cautionnement solidaire (garantissant la livraison)¹⁵⁴⁶, à l'instar de la vente d'immeuble à rénover ne prévoyant qu'une garantie financière d'achèvement¹⁵⁴⁷. Le contrat de Vefa se singularise donc en ce qu'il offre au promoteur-vendeur un système de garantie « à choix multiple » là où les autres principaux contrats de construction ne comprennent qu'un modèle exclusif de garantie.

La qualification de la garantie

– Remise en question de la qualification de cautionnement. – La qualification de la garantie financière d'achèvement, dès lors qu'elle ne prend pas la forme d'une ouverture de crédit, paraît ressortir clairement des termes de l'article R. 261-21, b) du Code de la construction et de l'habitation. Il y est ainsi précisé qu'elle consiste en une convention de cautionnement solidaire¹⁵⁴⁸. C'est pourtant à une remise en question permanente de cette qualification que nous assistons, à la faveur notamment de celles de « garantie autonome », de « cautionnement de caractère particulier » ou encore de « convention présentant un caractère autonome ne relevant pas du droit commun du cautionnement »¹⁵⁴⁹.

– La qualification de « garantie autonome ». – Ce « reniement du texte »¹⁵⁵⁰ ou, plus simplement, cette qualification contra legem de la garantie d'achèvement retenue par la Cour de cassation et par une partie de la doctrine, était principalement motivé par des raisons qui, aujourd'hui, n'existent plus¹⁵⁵¹. Par ailleurs, la définition de la garantie autonome récemment consacrée par l'ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 ne semble pas reprendre les critères de celle-ci¹⁵⁵². Si l'engagement au titre de la garantie d'achèvement l'est effectivement en considération d'une obligation souscrite par un tiers, la garantie financière d'achèvement (GFA) ne contient pas l'obligation de verser des sommes à première demande, pas plus que des modalités de versement (dans sa définition légale, tout au moins)¹⁵⁵³. Il a ainsi été relevé que la nécessité de constater la défaillance du débiteur était incompatible avec l'essence des garanties autonomes¹⁵⁵⁴. La Cour de cassation semble néanmoins maintenir cette qualification¹⁵⁵⁵, sans convaincre totalement la pratique comme la doctrine. Si les qualifications de cautionnement et de garantie autonome sont écartées, comment qualifier dès lors la garantie financière d'achèvement ?

– Vers une autre qualification de la GFA ? – La consécration d'une « garantie financière du droit de la construction », spécifique à ce secteur d'activité et fédérant les garanties existantes, a été proposée¹⁵⁵⁶. Celle de porte-fort d'exécution¹⁵⁵⁷ l'a été également¹⁵⁵⁸, en ce que le garant s'engage, en cas de défaillance du promoteur-vendeur, à financer l'achèvement des constructions tout en désignant un tiers devant disposer des pouvoirs du maître d'ouvrage pour ce faire¹⁵⁵⁹.

Les bénéficiaires de la garantie

– L'acquéreur : bénéficiaire principal. – L'acquéreur en Vefa est bien entendu le bénéficiaire principal de la garantie financière d'achèvement¹⁵⁶⁰. L'article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l'habitation prévoit d'ailleurs expressément ce bénéfice au stade de la mise en œuvre de la garantie¹⁵⁶¹. Dans la mesure où elle serait qualifiée de cautionnement¹⁵⁶², la garantie d'achèvement devrait être neutralisée en présence d'un acquéreur défaillant, c'est-à-dire n'ayant pas respecté son obligation de paiement des échéances de prix prévues à la Vefa¹⁵⁶³. Le renforcement du caractère accessoire du cautionnement issu de la réforme des sûretés opérée par l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 confère à celui-ci une portée quasi absolue¹⁵⁶⁴. C'est ainsi que le garant peut opposer à l'acquéreur en Vefa, pris en sa qualité de créancier de la garantie d'achèvement, les exceptions issues du non-respect par lui de cette obligation de paiement¹⁵⁶⁵.

– Le cas particulier des syndicats de copropriétaires. – Par principe, le syndicat des copropriétaires d'un immeuble vendu en l'état futur d'achèvement a vocation à bénéficier de la garantie d'achèvement, et ce au titre de l'achèvement des parties communes. Ce point a été confirmé en jurisprudence¹⁵⁶⁶. Mais il convient d'opposer à ce principe une limite inhérente au statut de la copropriété des immeubles bâtis¹⁵⁶⁷. L'efficacité de l'action du syndicat des copropriétaires est évidemment conditionnée à son existence¹⁵⁶⁸, et par conséquent au fait qu'il existe un immeuble « bâti » et donc achevé¹⁵⁶⁹. Le syndicat des copropriétaires ne pouvant donc actionner la garantie d'achèvement qu'une fois que l'immeuble se trouve achevé, il apparaît qu'il ne pourra pas justifier d'un intérêt à agir au titre de cette garantie¹⁵⁷⁰.

La mise en jeu de la garantie

– La notion de « défaillance financière ». – La garantie émise en application de l'article L. 261-10-1 du Code de la construction et de l'habitation, désormais qualifiée de garantie « financière », n'a vocation qu'à prendre en charge la défaillance financière du promoteur-vendeur. C'est ainsi que toute autre défaillance (administrative, technique, etc.), pouvant entraîner un retard ou une absence d'achèvement, n'est pas prise en charge par le garant d'achèvement. C'est une importante limite à la garantie dite « d'achèvement », que peu d'acquéreurs en l'état futur d'achèvement connaissent. Par ailleurs, cette défaillance financière est elle-même comprise strictement. Il ne s'agit pas simplement de la défaillance du promoteur-vendeur dans le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction. Il convient également, depuis la loi Elan du 23 novembre 2018¹⁵⁷¹, que le défaut de paiement soit complété d'une absence de disposition des fonds nécessaires à l'achèvement de l'immeuble¹⁵⁷². Il ne suffit donc pas de prouver que le vendeur ne paye pas les entreprises de construction, il convient de justifier qu'il se trouve dans l'incapacité financière de le faire. Cette consécration par la loi Elan de la proposition faite par le groupe de travail constitué sous l'égide de la Fédération bancaire française (FBF)¹⁵⁷³ présente le mérite de définir ce que le garant a vocation à garantir. Elle semble néanmoins présenter une difficulté pratique : sur qui repose la charge de la preuve de la défaillance financière et comment se rapporte-t-elle ? Lorsqu'il est fait appel à l'esprit même de la réglementation applicable aux ventes en l'état futur d'achèvement, une présomption de défaillance financière est proposée¹⁵⁷⁴. Il est à craindre néanmoins que l'acquéreur soit tenu de rapporter cette preuve¹⁵⁷⁵, aussi difficile que cela puisse paraître¹⁵⁷⁶. Au final, le cumul entre charge de la preuve (pesant sur l'acquéreur) et prise en compte de l'unique incapacité financière du promoteur-vendeur amène à s'interroger sur le bien-fondé du curseur proposé par la loi Elan sur cette notion de défaillance financière. L'arrêt des paiements des sommes nécessaires à l'achèvement de l'ouvrage¹⁵⁷⁷ ou l'arrêt du chantier pendant une durée déterminée¹⁵⁷⁸ pourraient utilement être retenus en lieu et place de la définition existante, ce qui nécessiterait toutefois de revenir à nouveau sur les textes applicables en matière de GFA… Par ailleurs, s'il paraît plus aisé pour l'acquéreur de rapporter ces évènements, ces derniers peuvent également résulter de circonstances indépendantes de la défaillance financière du promoteur/vendeur. Ainsi de l'arrêt des paiements qui peut tout aussi bien provenir d'un litige entre le promoteur/vendeur et une entreprise, et de l'arrêt de chantier pouvant être la conséquence d'une grève, de la survenance d'intempéries ou de tout autre cas relevant de la force majeur ou d'une cause légitime de suspension de délai.

– Le rôle plus moins actif du garant. – Le garant d'achèvement n'est pas tenu de poursuivre lui-même l'achèvement en cas de défaillance du promoteur-vendeur, ni d'en reprendre la maîtrise d'ouvrage. Chargé d'assumer financièrement le paiement des entreprises appelées à réaliser les travaux de construction, en cas de défaillance financière du promoteur-vendeur¹⁵⁷⁹, le garant ne devait jouer qu'un rôle relativement passif, jusqu'à un passé récent. La loi Elan est à nouveau venue combler une importante lacune en matière de GFA. En effet, en cas de défaillance financière, ni le garant ni l'acquéreur ne pouvaient invoquer la qualité de maître d'ouvrage, réservée au seul vendeur en matière de Vefa¹⁵⁸⁰. Il a donc été prévu que le garant financier peut faire désigner un administrateur ad hoc, lequel disposera des pouvoirs du maître de l'ouvrage, avec pour mission de réaliser les travaux nécessaires à l'achèvement de l'immeuble¹⁵⁸¹. Si l'ajout de cette solution doit être salué, il a été fort justement souligné¹⁵⁸² que cette désignation est facultative et nécessite que soit respectée une procédure, à travers une ordonnance sur requête à l'initiative du garant (procédure néanmoins non contradictoire, par opposition à une désignation en référé). Le système retenu en matière de contrat de construction de maison individuelle pourrait inspirer une amélioration de la solution retenue par le législateur en 2018, en ce qu'il est plus protecteur de l'acquéreur en Vefa.

La fin de la garantie

– Le renvoi à la notion d'achèvement. – L'évidence n'est pas toujours de mise en matière juridique. Jusqu'à une intervention récente, l'absence de précision sur ce que la garantie d'achèvement avait vocation à couvrir, ainsi qu'une dualité de la notion même d'achèvement retenue en fonction du mode de constatation retenue par les parties¹⁵⁸³ en étaient de belles illustrations. Il aura fallu attendre un décret du 27 septembre 2010¹⁵⁸⁴, modifié par un décret du 19 mai 2011¹⁵⁸⁵, pour combler cette lacune et rompre avec cette conception duale¹⁵⁸⁶, lourde de conséquences pratiques. Désormais¹⁵⁸⁷, la garantie prend fin à l'achèvement de l'immeuble au sens de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation¹⁵⁸⁸. Il y a donc unicité entre l'événement justifiant du respect de l'engagement pris par le promoteur-vendeur de construire et de livrer les constructions prévues au contrat et la garantie remise à l'acquéreur pour le sécuriser sur le respect de cet engagement.

– Une garantie couvrant l'achèvement, rien que l'achèvement. – La solution retenue d'un renvoi strict à la notion d'achèvement définie par l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation est venue clarifier la situation des parties à l'acte (le promoteur-vendeur) autant que celle du garant. Mais elle présente néanmoins une limite fondamentale en ce que la garantie ne couvre donc que l'achèvement, et non le parachèvement, qui est un état distinct, au sens plus abouti, de la construction. La différence est ici frappante avec la solution retenue pour le contrat de construction de maison individuelle, sans que nous puissions expliquer cette différence. Au titre de ce dernier contrat, le garant est ainsi tenu, entre autres, jusqu'à la levée des réserves, et même de la prise en charge des éventuelles pénalités de retard de livraison¹⁵⁸⁹. Bien que la solution retenue récemment d'un renvoi à la seule notion d'achèvement ait été saluée par la doctrine, et que la limitation à cette seule notion ait été perçue comme favorable¹⁵⁹⁰, nous nous interrogeons sur une extension de l'objet même de la garantie d'achèvement aux éléments prévus en matière de garantie de livraison dans le contrat de construction de maison individuelle. Au prix d'un probable renchérissement du coût de la garantie, et donc du coût de l'opération pour le promoteur-vendeur et l'acquéreur, la situation de ce dernier n'en serait-elle pas néanmoins plus confortable ? Il s'agirait dès lors que soit garanti le financement de la « conformité contractuelle », le garant devant « financer l'ensemble des travaux prévus contractuellement, y compris donc les travaux de parachèvement, sauf lorsque ceux-ci auront été laissés à la charge de l'acquéreur »¹⁵⁹¹.

L'extension de la notion d'achèvement emporte-t-elle l'extension de l'objet de la garantie d'achèvement ?

Le caractère restrictif de la notion d'achèvement définie par l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation conduit parfois les parties à étendre conventionnellement cette notion. Il s'agit d'une pratique courante dans le secteur libre, mais que rien ne nous paraît devoir interdire dans le secteur protégé, puisqu'il en va d'une protection accrue pour l'acquéreur.

Ces extensions peuvent porter sur les modalités d'accès aux biens, l'achèvement de plantations, la réalisation de certains aménagements dont le défaut n'empêcherait pas de constater l'achèvement au sens strict de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation.

Cependant, l'ajout de critères complémentaires dans le contrat de Vefa ne peut être rendu opposable au garant d'achèvement que dans la mesure où ces mêmes précisions figurent également dans la garantie délivrée. De la même manière que l'objet vendu doit être décrit aussi précisément dans la garantie délivrée que dans le contrat de Vefa (notamment le renvoi aux permis de construire obtenus et au descriptif), il convient de s'assurer que la définition retenue de l'achèvement soit identique dans le contrat de Vefa et le texte de la garantie d'achèvement. Àdéfaut, la garantie portera sur une notion d'achèvement plus restrictive de ce à quoi le promoteur-vendeur s'est engagé aux termes de la Vefa…

– La constatation de l'achèvement. – La constatation de l'achèvement, en ce qu'elle met fin à la garantie d'achèvement ou de remboursement, a elle aussi fait l'objet d'améliorations récentes. Le renvoi au dépôt de la déclaration « administrative » de l'achèvement des constructions prévue par l'article L. 462-1 du Code de l'urbanisme a ainsi été supprimé. Plusieurs questions se posent en pratique :

Comment est constaté l'achèvement (mettant fin à la garantie) ? Désormais, l'achèvement résulte de la constatation qui en a été faite soit par un organisme de contrôle indépendant, soit par un homme de l'art¹⁵⁹². Il peut aussi être constaté grâce à l'intervention d'une « personne qualifiée »¹⁵⁹³ désignée par ordonnance du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l'immeuble¹⁵⁹⁴.
Le promoteur-vendeur peut-il librement choisir entre les deux principales modalités de constatation de l'achèvement ? Non. Il est apparu nécessaire de traiter la situation dans laquelle un lien de dépendance existerait entre le promoteur-vendeur et celui appelé à constater l'achèvement (l'homme de l'art), notamment dans le cadre d'un contrat de maîtrise d'œuvre¹⁵⁹⁵. C'est pourquoi l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation prévoit expressément que la constatation doit, dans cette hypothèse, être faite par un organisme de contrôle indépendant.
La constatation de l'achèvement répond-elle à un formalisme strict ? Oui. L'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation dispose désormais¹⁵⁹⁶ que l'achèvement est constaté par la remise d'une attestation d'achèvement émanant du professionnel désigné (l'homme de l'art, l'organisme de contrôle indépendant ou la personne qualifiée désignée par le tribunal judiciaire compétent)¹⁵⁹⁷. Un arrêté est venu imposer un modèle d'attestation, dont un exemplaire doit être remis au notaire chargé de la vente¹⁵⁹⁸.
Est-il possible de saisir le juge en cas de désaccord des parties sur l'achèvement des constructions, et donc la libération du garant ? Oui. C'est d'ailleurs tout l'intérêt du renvoi qui est fait par l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation au mécanisme mis en place en matière de vente à terme sous l'article R. 261-2 du même code. Alors même que par suite du décret du 27 septembre 2010, et avant celui du 19 mai 2011, cette procédure judiciaire de constatation de l'achèvement était même la seule possible¹⁵⁹⁹, coexistent aujourd'hui deux possibilités de constatation : l'une, amiable, par désignation d'un homme de l'art ou d'un organisme de contrôle indépendant, l'autre, judiciaire, par la désignation d'une personne qualifiée. Ce dernier moyen de constatation de l'achèvement, emportant libération du garant, sera nécessaire chaque fois qu'une contestation naît au stade de la constatation de l'achèvement¹⁶⁰⁰. Bien évidemment, cette solution n'est pas à privilégier, elle est même à éviter dans la mesure du possible. Les contraintes et coûts qui en résultent pour les parties (désignation d'un expert judiciaire, respect du contradictoire, saisine d'un avocat) doivent inciter celles-ci à privilégier, autant que possible, une solution amiable.Pour un modèle d'attestation d'achèvement d'un immeuble vendu en Vefa :

Une garantie efficace, mais perfectible

La garantie financière d'achèvement a servi de modèle aux autres garanties prévues par les contrats de construction. Néanmoins, elle n'a pas bénéficié de la stabilité d'ensemble de la loi du 3 janvier 1967 dont elle est issue.

Du fait d'interventions législatives récentes, il est désormais clairement établi que :

cette garantie s'éteint lorsqu'est constaté l'achèvement au sens du premier alinéa de l'article R. 261-1 du Code de la construction et de l'habitation ;
cette garantie est limitée à l'hypothèse de défaillance financière du promoteur-vendeur ;
Sa mise en œuvre est condtionnée par la validité du permis de construire autorisant la réalisation des travaux nécessaires à l'achèvement ;
le renvoi à la déclaration administrative attestant l'achèvement des constructions n'est plus de nature à justifier l'achèvement libérant le garant de ses obligations.

En revanche, sa nature juridique (cautionnement ?) est contestée, de même que le caractère restreint de son champ d'action, limité au seul achèvement. La désignation de la personne appelée à constater l'achèvement libératoire pour le garant est elle aussi source de difficulté.

L'intervention du notaire pour s'assurer du respect des textes applicables et apporter les explications nécessaires aux acquéreurs est indispensable. Son ingénierie sera également mise à contribution pour préciser ou améliorer conventionnellement les modalités de mise en œuvre de la garantie d'achèvement, voire même pour démontrer qu'une modification de son régime serait opportune.

Qui est l'homme de l'art ?

L'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation prévoit la possibilité que l'achèvement, nécessaire pour libérer la garantie financière d'achèvement (ou de remboursement), soit constaté par un « homme de l'art ». Aucune définition de celui-ci n'est donnée. Deux caractéristiques de l'homme de l'art semblent pouvoir être déduites des termes de l'article R. 261-24 :

sa compétence tout d'abord ;
son indépendance également. Son manque d'indépendance rendrait en effet nécessaire de retenir l'intervention d'un « organisme de contrôle indépendant ».

Au-delà, rien n'est précisé sur cet homme de l'art. C'est ainsi que, contrairement à ce qui a été retenu en matière de vente d'immeuble à rénover, l'homme de l'art de la Vefa n'est pas défini par référence au premier alinéa de l'article R. 262-7 du Code de la construction et de l'habitation¹⁶⁰¹, lequel prévoit qu'il doit être un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture, indépendant, impartial et assuré à ce titre.

L'ingénierie notariale au service de la garantie d'achèvement

Les vérifications devant être opérées par le notaire

– S'assurer de l'indépendance de celui appelé à constater l'achèvement. – L'obligation d'indépendance de la personne ayant vocation à constater l'achèvement des travaux de construction, à l'égard du promoteur-vendeur n'est pas nouvelle. C'est ainsi qu'avant même que ne soit modifié l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation par les décrets des 27 septembre 2010 et 19 mai 2011, la Cour de cassation avait précisé que la déclaration attestant l'achèvement ne pouvait être jugée libératoire pour le garant car elle émanait d'une personne ayant la double qualité de maître de l'ouvrage et de maître d'œuvre, et ne pouvait donc pas être considérée comme émise par un professionnel indépendant ayant la qualité d'homme de l'art¹⁶⁰². Cette exigence est désormais reprise par l'article R. 261-24. C'est ainsi que le défaut d'indépendance de l'homme de l'art impose de recourir à la constatation de l'achèvement par un organisme de contrôle indépendant. L'indépendance doit, selon nous, s'apprécier tant juridiquement¹⁶⁰³ qu'économiquement, et s'entendre de manière extensive pour protéger les intérêts de l'acquéreur¹⁶⁰⁴, et éviter au promoteur-vendeur comme au garant des contentieux ultérieurs. Même si elle n'est pas obligatoire¹⁶⁰⁵, l'indication dans l'acte de Vefa de l'identité de la ou des personnes¹⁶⁰⁶ appelées à venir constater l'achèvement nous paraît opportune. Par ailleurs, l'ajout de documents attestant de cette indépendance ou de déclarations spécifiques de l'homme de l'art venant confirmer celle-ci, (accompagné de sanctions pénales en cas de fausses déclarations) pourrait être utilement prévu.

– Vérifier l'absence de clauses de limitation de garantie dans la GFA. – L'effet combiné des crises économiques et des réformes opérées récemment, et notamment l'extension des engagements des garants du fait de la prise en compte de la notion d'achèvement pour les libérer, a conduit certains garants à proposer, ou certains promoteurs à demander que les engagements compris dans les garanties d'achèvement soient limités. L'objectif principal est alors de réduire les risques couverts par ces garanties et, ce faisant, d'en réduire les coûts¹⁶⁰⁷. Il peut notamment s'agir de plafonner le montant de la garantie en se basant sur le budget initial des travaux de construction. Ces limitations sont entachées de nullité¹⁶⁰⁸ et devraient même être réputées non écrites¹⁶⁰⁹ en ce qu'elles limitent l'engagement des garants et contreviennent à l'objectif poursuivi par la réglementation d'ordre public du secteur protégé, qui est de protéger les acquéreurs. Le notaire devra s'assurer que la garantie d'achèvement ou de remboursement remise n'est pas affectée par de telles clauses restrictives de garantie, afin d'assurer la pleine efficacité de son acte et d'éviter d'engager sa responsabilité professionnelle à ce titre. Il convient de noter qu'en sens inverse, c'est-à-dire lorsque des clauses contiennent une extension ou une amélioration conventionnelle de la garantie (montant garanti, durée, définition de l'achèvement plus large que celle prévue par l'article R. 261-1 du CCH), l'objectif de protection poursuivi par le législateur n'est pas contrarié, au contraire. La validité de ces clauses ne semble donc pas devoir être contestée¹⁶¹⁰.

– Vérifier la validité du permis de construire. – La Cour de cassation a récemment eu l'occasion de rappeler le lien entre validité du permis de construire et efficacité d'une garantie financière d'achèvement (Cass. 3^e civ., 8 juill. 2021, n^o 19-25.774, 19-25.775, 19-25.777, 19-25.778 et 19-25.779). Le garant d'achèvement n'étant pas tenu de s'assurer du bon déroulement des travaux, ne peut pas être engagé au titre de travaux ne pouvant plus être réalisés du fait de la péremption du permis de construire les ayant autorisé. Faute d'avoir prévu une garantie de remboursement, l'acquéreur se retrouve dès lors sans protection et sans recours à l'égard du garant. En dehors de ce manque d'efficacité de la garantie financière d'achèvement, la responsabilité du notaire a été confirmée au titre de l'obligation de validité et d'efficacité des actes qu'il reçoit. En ne s'assurant pas du démarrage effectif des travaux avant la signature des actes et du risque de péremption qui en découlerait, sa responsabilité se trouve engagée. Dès lors, le notaire se doit de vérifier la date de péremption du permis de construire et de confronter celle-ci aux réalités du dossier dont il a la charge. L'efficacité de l'acte et de la garantie d'achèvement en dépend, tout autant que sa responsabilité si cette efficacité devait un jour être contestée pour ces mêmes raisons. Des améliorations aux textes applicables ont été proposées, qui permettraient de limiter ces risques (J.-M. Berly & M. Lemue, GFA et permis de construire : une construction non achevée !, RDI 2022, p. 97). Mais en pratique, et au-delà des vérifications qui lui appartient d'effectuer, le notaire pourrait utilement et efficacement renseigner systématiquement dans l'acte de Vefa la date de péremption du permis de construire. Dès lors, le risque éventuellement encouru serait expressément renseigné tant pour les parties à l'acte que pour lui-même, permettant d'assurer une vigilance accrue sur une problématique trop souvent mise de côté.

– Lier modification de l'objet de la Vefa et GFA. – Les engagements du garant sont limités par les textes applicables ainsi que la rédaction retenue de la garantie d'achèvement¹⁶¹¹. Il est loisible aux parties, y compris dans le secteur protégé, d'étendre les engagements du promoteur-vendeur en comparaison avec ce que la loi impose à ce dernier. Néanmoins, il importe que ces ajustements soient utilement reportés dans le texte même de la garantie d'achèvement devant être délivrée, afin que ces extensions soient couvertes par le garant d'achèvement au-delà des engagements du promoteur-vendeur (en cas de défaillance financière de ce dernier). Ce principe est évidemment valable pour une approche plus complète de la notion d'achèvement¹⁶¹², mais il ne se limite pas à cette seule hypothèse. Le notaire a donc un rôle essentiel, en ce qu'il doit s'assurer que la rédaction de la garantie d'achèvement reprend bien les extensions prévues par les parties à la Vefa au titre des engagements du promoteur-vendeur. Àdéfaut, s'il n'avertissait pas son client de cette discordance défavorable à l'acquéreur, il en résulterait un manquement au titre de son devoir de conseil, susceptible de porter préjudice à l'acquéreur et d'engager la responsabilité du notaire.

La désignation de l'homme de l'art ou de l'organisme de contrôle indépendant

– Le silence des textes applicables. – Les modifications successives du régime applicable à la garantie financière d'achèvement ou de remboursement n'y ont rien fait : rien n'est dit sur les modalités de désignation de l'homme de l'art ou de l'organisme de contrôle indépendant. Seule l'hypothèse de désignation de la « personne qualifiée » prévue par l'article R. 261-2 du Code de la construction et de l'habitation¹⁶¹³ renvoie expressément à une ordonnance du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l'immeuble. Ànouveau¹⁶¹⁴, les dispositions applicables à la vente d'immeuble à rénover sont plus précises. Il y est en effet expressément prévu que l'homme de l'art est désigné « d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'accord, par ordonnance, sur requête, non susceptible de recours, du président du tribunal judiciaire du lieu de situation de l'immeuble parmi celles que le tribunal commet habituellement »¹⁶¹⁵.

– La désignation dans le contrat. – L'absence de précision des textes applicables quant à la désignation de celui ( « homme de l'art » ou « organisme de contrôle indépendant ») appelé à constater l'achèvement ne nous paraît pas empêcher les parties d'en convenir. Bien au contraire, et bien que la désignation d'un commun accord du « constatant » par les parties ne soit pas prévue par les textes, il paraît opportun que le notaire invite les parties à s'accorder sur celle-ci dès la conclusion du contrat¹⁶¹⁶. La compétence et l'indépendance du constatant pourront dès lors être vérifiées par l'acquéreur, ce qui nous semble de nature à réduire les risques de contestation en justice. Le notaire remplirait, à ce titre, sa fonction de déjudiciarisation en prévoyant dans l'acte les mentions et prévisions de nature à empêcher la survenance d'un contentieux des parties porté devant le juge. Rappelons que les parties disposent de la possibilité de saisir le tribunal judiciaire compétent afin que son président se prononce, sur ordonnance, pour désigner une personne qualifiée pour constater l'achèvement et donc la libération du garant¹⁶¹⁷.

Une procédure de constatation de l'achèvement à parfaire

Si la procédure permettant de constater l'achèvement, emportant libération du garant, a été substantiellement améliorée ces dernières années, deux améliorations nous semblent de nature à parfaire le système et, surtout, à sécuriser plus encore l'acquéreur. L'inspiration pourrait être recherchée dans la réglementation applicable à la vente d'immeuble à rénover :

Les modalités de désignation de l' « homme de l'art » ou de l' « organisme de contrôle indépendant » : sans revenir sur le rôle central joué par le promoteur-vendeur, lequel doit être force de proposition au stade de la désignation des « constatants » de l'achèvement, la désignation de ceux-ci d'un commun accord entre les parties, dès la signature du contrat, nous semblerait de nature à réduire les contentieux. La solution existante pour les ventes d'immeuble à rénover sous l'alinéa 2 de l'article R. 262-7 du Code de la construction et de l'habitation nous semblerait devoir être étendue.
La qualité de l'homme de l'art et l'obligation d'assurance : l'absence de désignation précise de ce qu'est l'homme de l'art appelé à constater l'achèvement fait courir un double risque à l'acquéreur. Un risque technique (lié à la compétence du constatant) et un risque de couverture de son intervention (du fait de l'absence d'obligation d'assurance). Ici aussi, la solution retenue pour la vente d'immeuble à rénover pourrait être étendue, avec une adaptation. Il serait ainsi opportun de compléter l'article R. 261-24 du Code de la construction et de l'habitation en précisant que l'homme de l'art serait (i) soit un professionnel relevant de la loi n^o 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture, (ii) soit le maître d'œuvre de l'opération retenu pour attester que les différents stades d'avancement des travaux prévus par l'article R. 261-14 dudit code sont atteints (à la condition, dans ce dernier cas, que ce maître d'œuvre soit juridiquement et économiquement indépendant du promoteur-vendeur). Dans les deux cas, cet homme de l'art devra justifier que les missions qui lui seraient ainsi confiées seront couvertes par une assurance professionnelle bénéficiant à l'acquéreur.

Accompagner l'acquéreur en cas de défaillance du promoteur ET du garant

– La GFA : un parcours d'obstacles pour l'acquéreur. – Nous avons eu l'occasion de rappeler combien la garantie financière d'achèvement est susceptible de présenter d'importantes imperfections pour l'acquéreur. Loin d'être la panacée pour un acquéreur victime de la défaillance de son vendeur au titre de son obligation d'achèvement, elle ne couvre pas intégralement la conformité contractuelle des biens prévue au contrat¹⁶¹⁸. La mise en jeu de la GFA nécessite par ailleurs que l'acquéreur rapporte la difficile preuve de la défaillance financière de son vendeur¹⁶¹⁹. Enfin, elle n'entraînera, de la part du garant, qu'une action relativement passive ou dépendante de sa bonne volonté¹⁶²⁰.

– Le recours à la faculté de remplacement ? – L'application du droit spécial de la vente d'immeuble à construire n'est pas exclusive de l'application des règles non contradictoires du droit commun des contrats. Peut alors se poser la question de l'application des dispositions de l'article 1222 du Code civil, instituant au profit du créancier d'une obligation non respectée une « faculté de remplacement ». En cas de défaillance du débiteur (le promoteur-vendeur dans notre cas), le créancier (l'acquéreur) pourra faire exécuter lui-même l'obligation non respectée dans un délai et à un coût raisonnables¹⁶²¹. Il est possible de s'interroger, dès lors, sur le rôle du notaire en présence d'une défaillancecombinée du promoteur-vendeur et du garant financier au stade de l'achèvement. Le recours à la faculté de remplacement semble pouvoir être envisagé¹⁶²². Le notaire pourrait conseiller à l'acquéreur de saisir le juge afin que soit désigné un administrateur ad hoc ou une société de promotion chargée de réaliser ou faire réaliser les travaux nécessaires à l'achèvement des constructions. Si la preuve de la défaillance financière du promoteur-vendeur est rapportée, rien ne semble justifier que la garantie financière d'achèvement ne puisse pas être activée pour financer dans ce cas les travaux à réaliser par cet administrateur ad hoc, quand bien même l'initiative de sa nomination ne relèverait pas au cas particulier du garant financier de l'achèvement.

Le rôle du notaire dans l'amélioration et la mise en œuvre de la garantie d'achèvement

La garantie d'achèvement n'est pas complète et sa mise en œuvre souvent compliquée. Le rôle du notaire dans l'amélioration et la mise en œuvre de la garantie d'achèvement est essentiel.

Le notaire est ainsi appelé à veiller à ce que la garantie délivrée soit efficace et protectrice pour l'acquéreur, ainsi que pour le vendeur et le garant, en ce que ces vérifications sont de nature à éviter les contestations futures. Les vérifications du notaire peuvent ainsi porter sur :

le contrôle de l'indépendance de celui appelé à constater l'achèvement ;
la vérification de l'identité et des qualités du garant ;
la mise en cohérence de la rédaction de la GFA avec celle de la Vefa ;
la vérification de l'absence de clause limitative de garantie dans la GFA ;
la vérification de la non caducité du permis de construire.

Au-delà de ces vérifications, des compléments ou modifications peuvent être proposés par le notaire. Ils pourront porter notamment sur la désignation dans l'acte des personnes appelées à constater l'achèvement.