La clause de sortie prioritaire

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Sa philosophie. – La clause de sortie prioritaire permet à un actionnaire, en règle générale un investisseur, de sortir de la société par priorité aux autres associés, lesquels s'engagent à ce qu'un éventuel tiers cessionnaire acquière d'abord les titres du bénéficiaire du pacte. La mise en œuvre de la clause peut être conditionnée par la survenance d'un élément objectif⁴⁸³.

– Son régime juridique. – Cette clause s'analyse soit en une promesse de porte-fort, lorsqu'un des membres du pacte entend céder ses actions, soit en une obligation de faire, sorte de promesse de bons offices consistant à rechercher un tiers acquéreur.

Afin de rendre cette clause véritablement efficace, elle est fréquemment doublée d'une promesse unilatérale d'achat par les signataires du pacte permettant à son bénéficiaire de lever l'option si aucun tiers acquéreur ne se présente et, au besoin, d'obtenir l'exécution forcée de la vente.

La clause de sortie pactée

– Sa philosophie. – La clause de sortie pactée est destinée à assurer aux acquéreurs de titres faisant partie d'un pacte d'actionnaires qu'ils deviendront automatiquement membres du pacte. Généralement le pacte d'associés comprend une clause aux termes de laquelle il est stipulé qu'aucune partie au pacte ne pourra céder ses actions à un tiers sans que celui-ci y ait expressément adhéré.

À titre de variante, il peut être prévu que certaines clauses bénéficieront au tiers acquéreur sur sa simple demande.

– Les conséquences de la non-exécution de la clause. – Si la rédaction de la clause prend la forme d'une promesse de porte-fort, la non-exécution se résoudra en dommages-intérêts.

Si, en revanche, la clause de sortie pactée prend la forme d'une obligation de ne pas faire⁴⁸⁴, les autres associés ne pourront demander que des dommages-intérêts, sauf en cas de collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire. Dans cette dernière hypothèse, les autres associés, membres du pacte, pourront obtenir l'annulation de la cession en vertu du principe fraus omnia corrumpit ⁴⁸⁵.

Pour plus d'efficacité de la clause, nous pourrons prévoir que cette obligation est attachée à l'action par le mécanisme des actions privilégiées, de telle sorte que la cession de l'action entraînera automatiquement l'adhésion au pacte « encapsulé » dans ladite action.