La clause de non-concurrence au moment où l'actionnaire majoritaire quitte la société

– Le contexte. – Si la vente d'un fonds de commerce tend à obliger légalement le cédant à une obligation de non-concurrence⁴⁵⁸, et ce même en présence d'une disposition contraire⁴⁵⁹, il n'existe rien de tel en matière de cession de titres de sociétés⁴⁶⁰. C'est donc les clauses du contrat qui devront prévoir une telle hypothèse.

– Les limites de la clause. – Cette clause, portant atteinte au droit de travailler et d'entreprendre, devra être justifiée par un intérêt sérieux et légitime, être limitée dans le temps⁴⁶¹, dans l'espace et quant à l'activité concernée ; ces trois critères étant cumulatifs⁴⁶². Le juge a donc le pouvoir d'annuler la clause de non-concurrence à l'issue d'un contrôle de proportionnalité.

Par ailleurs, depuis 2002, la jurisprudence exige que lorsque la clause de non-concurrence concerne un salarié, elle doit être assortie d'une contrepartie financière⁴⁶³, y compris si le salarié est actionnaire⁴⁶⁴ au jour de la conclusion du pacte d'associés⁴⁶⁵.

– La violation de la clause. – En cas de violation de la clause de non-concurrence, le bénéficiaire de ladite clause peut obtenir la cessation des activités incriminées, assortie de dommages et intérêts.

En raison de la difficulté qu'il peut y avoir à évaluer le préjudice, il peut être conseillé de stipuler une clause pénale de façon à renforcer l'efficacité de cette clause, assortie ou non d'une promesse d'achat permettant à l'investisseur de sortir de la société en cas de non-respect de la clause de non-concurrence.

– Le bénéficiaire de la clause. – En raison de l'effet relatif des contrats, le bénéficiaire ne peut être qu'un autre associé, partie au pacte, et non la société, sauf à bénéficier d'une stipulation pour autrui. Néanmoins, la jurisprudence assimilant les fautes contractuelles aux fautes délictuelles⁴⁶⁶, la violation de la clause pourrait être invoquée aussi bien par le contractant que par un tiers⁴⁶⁷, ce qui permettrait à la société d'obtenir une indemnisation sur le fondement du non-respect de la clause de non-concurrence⁴⁶⁸.