Devoirs de conseil et d'information du notaire en matière d'abus de droit

– Conserver à l'esprit les limites de l'abus de droit lors d'une opération immobilière. – Lors de l'accompagnement d'un client dans un investissement (ou un arbitrage) immobilier, il est important de toujours vérifier que les limites de l'abus de droit ne sont pas trop proches, voire franchies. Il nous appartient d'avertir nos clients et d'attirer leur attention sur le cadre légal et les positions de l'administration dans le domaine concerné.

– Responsabilité notariale et sanctions. – Dans un contexte de contentieux fiscaux de plus en plus lourds, le rôle et la responsabilité du notaire sont fondamentaux¹⁷⁶. Grâce à sa connaissance fiscale, à son conseil anticipé et éclairé, le notaire analysera la situation globale de son client pour lui présenter les pistes possibles pour atteindre le résultat souhaité, le tout dans les limites de l'abus de droit rappelées précédemment. En cas de fraude ou de fictivité de la stratégie patrimoniale envisagée, le notaire doit refuser d'instrumenter. Àdéfaut, l'article 1742 du Code général des impôts prévoit le délit de complicité de fraude fiscale, indépendamment des sanctions administratives, fiscales et sociales prévues par la loi n^o 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude, avec notamment une amende fiscale mentionnée au nouvel article 1740 A bis du Code général des impôts.

– Devoir de conseil, défaut de conseil ou conseil inexact. – Le notaire peut conseiller ses clients sur les possibilités fiscales s'ouvrant à eux, mais il en a également le devoir. En outre, cette obligation de conseil a un caractère absolu, car elle pèse sur le notaire même si le client est assisté d'un autre professionnel. Un notaire n'est pas déchargé de son devoir de conseil par la présence d'un autre notaire ou d'un avocat¹⁷⁷. Le professeur Jean Prieur rappelait qu' « on a découvert chez le notaire un véritable ingénieur patrimonial, au service d'une même cause : l'optimisation, c'est-à-dire la recherche de la pertinence et de la performance des choix (…). Le notaire peut être exposé à l'inexécution de son devoir de conseil ; on peut lui reprocher d'avoir mal conseillé, voire de ne pas avoir conseillé »¹⁷⁸. Un auteur évoque même le « devoir d'optimisation fiscale » du notaire¹⁷⁹.

Par ailleurs, le conseil doit être pertinent et exhaustif. En matière fiscale comme ailleurs, le devoir de conseil est étendu : le notaire n'a pas le droit à l'erreur ou à l'approximation¹⁸⁰. Il doit s'informer, se former, et se tenir régulièrement à jour des évolutions jurisprudentielles et administratives.