Débats doctrinaux sur l'analyse conceptuelle du droit de préemption

Droit précontractuel ou de substitution ? Le droit de préemption constitue-t-il une institution précontractuelle, en ce qu'il précède la formation du contrat de vente, ou au contraire une institution post-contractuelle faisant suite à la formation de celui-ci pour venir, le cas échéant, l'impacter ? Ce débat divise les auteurs⁹⁴⁵ qui ne manquent pas d'arguments pour soutenir, tour à tour, l'une ou l'autre conception. L'étymologie semble commander de retenir la première de ces deux thèses, le droit de préemption conférant à une personne la faculté d'acheter un bien de préférence à tout autre, soit ante rem venditam (avant la vente)⁹⁴⁶. Àl'inverse, la substitution opérée par le droit de préemption serait constitutive d'une véritable cession de contrat, particulière en ce qu'elle est légale et relative à un contrat instantané⁹⁴⁷, s'exerçant donc post rem venditam (après une vente déjà conclue).

Position médiane. L'une et l'autre des thèses rappelées bénéficient d'arguments solides, fondés notamment sur la mise en pratique de cette institution. Il en va ainsi de la terminologie conduisant à qualifier la notification transmise au bénéficiaire du droit de préemption de véritable « offre » directe, militant pour qu'un contrat spécifique soit conclu seulement à ce stade, et ne préexistait donc pas. En même temps, la prise en compte de l'acquéreur « évincé » dans le cadre de la préemption⁹⁴⁸ consacre l'existence préalable d'un contrat avec celui-ci. Une théorie intermédiaire a donc été proposée⁹⁴⁹, consistant à qualifier le droit de préemption en un « droit de se porter acquéreur en lieu et place de l'acheteur pressenti par l'acceptation d'une offre qui lui est directement faite aux conditions arrêtées avec celui-ci »⁹⁵⁰.