/ Cas pratique no 2

L'ingénierie notariale au service du projet de l'entreprise

De la création au développement : la naissance de l'entreprise

Le choix cornélien du mode d'exploitation
Les impacts sur la personne et sur le patrimoine du chef d'entreprise
L'impérieuse nécessité de résoudre (vite) la quadrature du cercle, par une société libre

Du développement à la consolidation : la maturité de la société

Les ressources et schémas pour développer l'entreprise
Les risques qui pourraient faire vaciller l'entreprise ont-ils été bien identifiés ?
Ingénierie notariale : de nouvelles compétences au service des entreprises

De la consolidation à la pérennisation et à la diversification : la transformation de la société

Penser à la société pour porter un projet patrimonial
La société, bien plus que le véhicule d'un projet professionnel ou patrimonial

/ Cas pratique no 2

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
– Énoncé du cas pratique. M. Moustache, dans le cadre d'un projet de transmission de biens immobiliers consulte son notaire.
Il est propriétaire de deux chalets à l'Alpe d'Huez. L'un constitue sa résidence principale et le second est actuellement loué. Il a deux filles de vingt-deux et vingt-quatre ans, qui effectuent leurs études à Lyon.
Il est admis que chacune d'elles aura un chalet à son retour. La première qui reviendra dans la région à la fin de ses études recevra le chalet actuellement loué, en pleine propriété.
La seconde disposera du second chalet, en pleine propriété également, dans la mesure où M. Moustache a décidé de vivre dans un appartement lui appartenant dans la station d'ici quelques années, et notamment quand la seconde fille reviendra. Il souhaiterait transmettre ces biens, dès maintenant, car il aura soixante et un ans en mars prochain, et un ami lui a dit qu'il devait transmettre avant cet âge-là pour payer moins de droits. Toutefois, il ne sait pas encore quelle fille finira ses études en premier.
Il demande à son notaire s'il existe une solution.
– En cas de revente du bien avant l'exécution ? – Avant la levée de l'option, le transfert de propriété n'a pas encore eu lieu puisque celui-ci est reporté au jour de l'exécution de l'obligation de délivrance.
Pour la donation alternative, le report du transfert de propriété au jour de l'exécution a toujours été admis et a été conforté par une décision du tribunal administratif de Paris rendue le 15 mai 2019343 en matière de plus-value de surcroît.
Pour la donation facultative, il a longtemps été considéré que le report du transfert de propriété avait lieu au jour de la donation, ce que le professeur Grimaldi contestait. La doctrine majoritaire, désormais, considère qu'à l'instar de la donation alternative, le transfert de propriété est reporté au jour de l'exécution de la donation.
En cas de vente du bien avant le terme convenu (l'exécution de l'une des obligations), le débiteur de la plus-value immobilière reste le donateur.
– En cas de revente du bien après l'exécution ? Quid de la plus-value immobilière, à la revente par le donataire ?
Il s'agit du seul sujet sur lequel une incertitude semble demeurer.
Lorsque le bien sera vendu par le donataire, il y a lieu de considérer que la plus-value éventuellement taxable sera déterminée selon les règles ci-après en ce qui concerne le prix d'acquisition et les délais de détention :
  • le délai de détention commence à courir à compter de la date du transfert de propriété du bien dans le patrimoine du donataire. Aussi, c'est le jour de l'option et de l'exécution de l'obligation qui constituera le point de départ de la durée de détention.Quant au débat de savoir s'il est opportun de prévoir, conventionnellement, un effet rétroactif du transfert de propriété au jour de la donation, il n'est pas certain que cet effet rétroactif soit opposable à l'administration fiscale, en matière de computation des délais de détention ;
  • le prix d'acquisition. C'est ici que la difficulté apparaît. Si l'on s'en tient à la lettre du texte, il y a lieu de considérer que le prix d'acquisition est celui ayant servi d'assiette aux droits de mutation à titre gratuit.Deux possibilités :À ce sujet, il a été rappelé, ci-avant que dans ce cas, le complément de droits est dû par application du régime fiscal en vigueur au jour de l'exécution (et non au jour de la donation).M. Jadaud344 avance l'idée que la valeur à retenir pour le prix d'acquisition serait celle du bien au jour du transfert de propriété, donc la valeur du bien au jour de l'exécution de la donation, que le bien délivré soit le bien initialement mentionné dans la donation ou qu'il s'agisse du bien substitué.M. Gentilhomme retient, quant à lui, une lecture stricte de l'article 150 VB, I du Code général des impôts, qui prévoit que lors d'une acquisition à titre gratuit, le prix d'acquisition est celui ayant servi d'assiette aux droits de mutation à titre gratuit345.Et par exception, à défaut de valeur retenue pour la détermination des droits de mutation à titre gratuit, le prix d'acquisition s'entend de la valeur vénale à la date d'entrée dans le patrimoine du cédant d'après une déclaration détaillée et estimative des parties.Il nous semble qu'une lecture stricte de la loi fiscale doit être retenue, et nous retenons la position de M. Gentilhomme.
Mais s'agit-il vraiment de la seule situation où la donation optionnelle peut être proposée ?
Certainement pas. Il peut en être envisagé d'autres, à l'instar de l'exemple donné ci-dessus.
Les donations optionnelles pourront apporter une réponse toutes les fois qu'il y a un intérêt à transmettre tout de suite et où :
  • il y a un doute sur quel bien transmettre à quel enfant : question de temporalité : le bien 1 doit être donné au premier enfant revenant après ses études, et le bien 2 au dernier. Mais lequel rentrera en premier ?
  • il y a un souhait de donner dans une même opération, mais à des moments différents : je veux donner des liquidités à mes trois enfants aux termes d'un même acte, mais qu'ils n'aient cette somme qu'à leur vingt ans, donc à trois échéances différentes ;
  • il y a une difficulté liée à la transmission d'un bien à un donataire mineur : je veux transmettre des parts de société civile immobilière, mais ma banque est peu encline à accorder des prêts à des enfants mineurs ;
  • la capacité du donataire, qu'elle soit juridique (minorité) ou non (aptitude), soulève une difficulté ou un doute ;
  • la transmission porte sur un patrimoine particulier, qui nécessite pour le donataire d'être titulaire d'un diplôme, d'une formation, d'une autorisation (transmission d'un fonds de commerce réglementé, d'une licence IV…), et il y a un intérêt à transmettre tout de suite ;
  • le patrimoine n'est pas encore transmissible (un produit financier non cessible au jour de l'acte) ;
  • il y a un intérêt à se réserver la possibilité de modifier l'objet de la donation :
– Les avantages civils. – Le donateur et le donataire, bien qu'animés de doutes sur le bien-fondé de la transmission de tel bien plutôt qu'un autre, pourront acter de la transmission tout en se laissant le temps de mûrir ce choix et d'y remédier le cas échéant. Ce temps est précieux, et pendant cette période le donateur restera le seul gestionnaire desdits biens.
Aussi peut-on dès lors se demander : pourquoi ne pas attendre de mûrir son choix ?
La première raison pour laquelle il ne faut pas attendre, c'est l'estimation du bien. Bien que l'exécution soit retardée, la valeur est figée au jour de l'acte (et ce même en présence d'une donation ordinaire).
Ce postulat s'applique également à l'état du bien. Les accroissements, les accessoires, les plus-values apportés au bien donné entre l'acte et son exécution ne seront pas civilement comptabilisés.
En 2010, M. Moustache a transmis à son fils, aux termes d'une donation facultative, une entreprise familiale de 800 000,00 €, ou à défaut, un immeuble de rapport de 800 000,00 €. Au jour de l'exécution, en 2021, M. Moustache décide de transmettre l'entreprise familiale, qui est évaluée à 1 400 000,00 €.
Les règles relatives au traitement des libéralités lors de l'ouverture de la succession tiennent compte de l'état du bien au jour de la donation (et non au jour de son exécution), et même pour les donations-partages, de la valeur au jour de la donation (et non celle au jour de son exécution).
À l'ouverture de la succession, son fils sera considéré avoir reçu l'entreprise familiale pour une valeur de 800 000,00 € (et non de 1 400 000,00 €).
En présence d'une donation-partage, la question s'est posée de savoir si les valeurs étaient bien figées au jour de l'acte, notamment quand l'une des obligations est une somme d'argent.
– Débat sur les valeurs figées de la donation-partage optionnelle. – Sauf à disposer de deux biens de même nature et parfaitement identiques, dont on est sûr que la prise de valeur sera équivalente (deux lots identiques dans un immeuble, acquis en Vefa par exemple), la deuxième branche de l'obligation sera dans la majorité des cas une somme d'argent.
Il s'est dès lors posé la question de savoir si les valeurs des biens, objets de la donation-partage seront figées au jour de l'acte. Il s'agit de savoir si la donation-partage alternative ou facultative sera privée ou non de l'un des effets les plus recherchés de la donation-partage, savoir : les biens donnés sont réunis fictivement pour leur valeur au jour de la donation, et non au jour du décès, au sens de l'article 922 du Code civil.
Cette règle connaît deux exceptions : la donation-partage sera réunie pour sa valeur au jour du décès si tous les présomptifs héritiers n'ont pas été allotis ou si un usufruit sur une somme d'argent a été stipulé.
Cette dernière exception a pour objet de limiter le risque qu'un présomptif héritier subisse l'effet pervers de la dépréciation monétaire.
Qu'en est-il de la donation-partage optionnelle ?
Il semblerait que « la ratio legis commande de traiter identiquement ces trois hypothèses [réserves d'usufruit sur sommes d'argent, soultes payables à terme, et créances à terme] et celle de la donation à terme de somme d'argent »346.
Il nous semble qu'assimiler une donation-partage optionnelle dont l'une des branches, la deuxième en l'occurrence, serait une somme d'argent, à une donation-partage avec usufruit sur une somme d'argent est excessif.
Il nous semble, en effet, qu'il y a réellement une différence entre la réserve d'usufruit sur une somme d'argent dans une donation-partage ou une soulte exigible et certaine, dont seul le paiement a été conventionnellement reporté, d'une part, et le cas de la donation-partage assortie d'une obligation facultative ou alternative, d'autre part.
Premièrement parce que l'exécution retardée de la donation-partage alternative ou facultative ne résulte pas d'une convention des parties, ou d'un souhait du donateur, mais de la nature même de l'obligation alternative ou facultative prévue par le Code civil. En outre, la nécessité de prévoir une branche de l'obligation en somme d'argent est souvent imposée pour la validité même de l'opération (au regard du principe de l'irrévocabilité spéciale des donations). Si les parties perdent l'avantage de figer les valeurs, en décidant d'exécuter la deuxième obligation, nous privons de sens les donations optionnelles. Le choix du client doit être libre et ne doit pas être contraint par la perte d'un avantage civil.
Deuxièmement, l'équivalence de valeur entre les deux branches de l'obligation doit être appréciée au jour de l'exécution, et non au jour de la donation. Aussi, il nous semble que si la donation porte sur un immeuble de 100 et une somme de 100, et qu'au jour de l'exécution, le donateur opte pour la somme d'argent, mais qu'à cette date l'immeuble est estimé à 150, l'exécution devra porter sur une somme de 150. Le donataire subit-il dans ce cas une dépréciation monétaire ? Il nous semble que non.
Pour ces raisons, nous pensons qu'il n'y a pas lieu d'assimiler une obligation alternative ou facultative ayant pour objet une somme d'argent, à une réserve d'usufruit sur sommes d'argent, à une soulte payable à terme, et à une créance à terme.
Toutefois, et pour ceux qui préfèrent se prémunir de tout risque, il peut éventuellement, être envisagé de reporter conventionnellement le blocage des valeurs au jour de l'échéance du terme (et non au jour de l'exécution) à défaut de la valeur au jour de l'acte.
Enfin, il y a lieu de rappeler qu'à côté des donations optionnelles, il existe les donations avec faculté de substitution (dite aussi « faculté conventionnelle de modification unilatérale de l'objet »). Cette dernière n'a aucun fondement textuel. Elle se différencie des donations optionnelles par son mécanisme même. Il ne s'agit pas d'une donation à terme. Le transfert de propriété est immédiat, mais le donateur se réserve la possibilité d'y substituer une autre.
Nous renvoyons sur ce point au 108e Congrès des notaires de France :
Extrait du 108e Congrès des notaires de France : Chapitre 2 Les donations avec faculté de substitution

Les donations optionnelles à l'épreuve des notions de dessaisissement et d'irrévocabilité spéciale des donations

- Donner et retenir ne vaut. - Une donation nécessite un dessaisissement immédiat du donateur. À l'évidence, la donation optionnelle (donation à terme), en ce qu'elle permet de retarder le transfert de propriété à un terme fixé, celui de l'option, ne contient pas de dessaisissement du donateur au jour de la donation.
Cette absence de dessaisissement ne priverait-elle pas la donation de l'un de ses éléments de validité ? L'article 894 du Code civil, analysé en début de propos, évoque un dépouillement actuel du donateur. Le même débat concerne toutes les libéralités entre vifs affectées d'un terme.
Aujourd'hui, il ne fait plus de doute que le dépouillement dont il est fait état à l'article 894 du Code civil signifie que le bien doit exister au jour de la donation. Il doit s'agir d'une donation de biens présents, ce qui différencie la donation des donations de biens futurs, dont seule l'exécution est retardée.
Cette affirmation résulte de l'analyse faite par le professeur Grimaldi et présentée lors du 108e Congrès des notaires de France :
Analyse du Professeur M. Grimaldi, quant à la notion de dessaisissement traitée dans le 108e Congrès des notaires de France
- Donner, c'est donner, et reprendre, c'est voler. - En outre, la donation optionnelle semble se heurter au sacro-saint principe de l'irrévocabilité spéciale des donations. Il faut rappeler que l'acte de donation, en tant que contrat, est soumis au principe d'irrévocabilité ordinaire des contrats (l'acte tient lieu de loi pour les parties). Mais, en tant que libéralité, cette irrévocabilité des contrats est renforcée, en ce sens où l'acte de donation ne pourra pas contenir de clauses qui permettraient au donateur de s'en défaire, et ce même avec l'accord du donataire.
Toutefois, cette irrévocabilité ne s'est jamais opposée à certaines modalités de stipulation d'une réversion d'usufruit.
La donation optionnelle se heurte-t-elle au principe de l'irrévocabilité spéciale des donations ?
Non, la validité des donations dites « alternatives » ou « facultatives » est admise de longue date par la jurisprudence. Toutefois, certaines conditions existent pour en assurer la validité : l'équivalence économique des objets qui s'apprécie au jour de l'exécution. Et c'est pour cette raison qu'il est souhaitable que le deuxième objet soit une somme d'argent.
Le 108e Congrès des notaires de France avait présenté les thèses doctrinales à ce sujet :
Thèses doctrinales, quant à la notion d'irrévocabilité spéciale des donations, analysées dans le 108e Congrès des notaires de France