Pour faciliter la tâche du juge dans la recherche de la loi des liens les plus étroits, le paragraphe 2 de l'article 4 de la convention de Rome pose une présomption générale suivant laquelle : « Le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ». Et s'il s'agit d'une personne physique contractant dans l'exercice de son activité professionnelle, ce pays « est celui où est situé son principal établissement ou si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».
À défaut de choix de loi, la loi applicable est donc celle du pays de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Cette loi a été préférée à la loi du lieu d'exécution de la prestation caractéristique pour des raisons de commodité. La localisation du lieu de la résidence habituelle est apparue plus facile que celle du lieu d'exécution. En outre, il est apparu que le débiteur est souvent amené à conclure plusieurs contrats identiques, de sorte que donner compétence à sa loi favoriserait la standardisation de ses documents contractuels et diminuerait les coûts de leur rédaction. La convention évite en outre tout risque de conflit mobile puisqu'elle précise que la résidence habituelle à prendre en compte est celle qui existe « au moment de la conclusion du contrat ».
La notion de prestation caractéristique, inspirée de la jurisprudence suisse du XIX
e siècle, n'est pas définie par la convention. Selon le rapport Giuliano-Lagarde, cette prestation « vise la fonction que le rapport juridique en cause exerce dans la vie économique et sociale du pays » et « permet de rattacher le contrat au milieu socio-économique dans lequel il va s'insérer »
1545992561336. Dans les contrats synallagmatiques, le rapport précise que « c'est la prestation pour laquelle le paiement est dû », et le rapport en donne quelques exemples : « le transfert de propriété, la livraison d'objets mobiliers corporels, l'attribution de l'usage d'une chose, la fourniture d'un service, du transport, de l'assurance, de l'activité bancaire, de la caution, etc. »
1545992569922. La loi applicable au contrat de vente est donc la loi du pays de résidence habituelle du vendeur.
Pour certains contrats, la détermination de la prestation caractéristique ne soulève pas de difficultés. Dans un contrat de donation, la prestation caractéristique est celle fournie par le donateur ; dans un contrat de garantie, c'est celle fournie par le garant
1545992674646. Dans un contrat de cession (cession d'un brevet, d'une marque, cession entre éditeurs), la prestation caractéristique est celle exercée par le cédant
1545992644998 ; dans un contrat de commission de transport, c'est celle fournie par le commissionnaire de transport
1545992654029.
En revanche, pour d'autres contrats, la détermination de la prestation caractéristique se révèle particulièrement ardue. En témoigne la jurisprudence intervenue dans le domaine de la distribution internationale. Alors qu'avant l'entrée en vigueur de la convention de Rome la Cour de cassation estimait que « la loi applicable au contrat était celle du pays où s'exécutait l'obligation principale, c'est-à-dire celle du lieu où le concessionnaire exerçait son activité »
1545994046051, sous l'empire de la convention elle a décidé que pour un contrat de distribution, « la fourniture du produit est la prestation caractéristique »
1545994056583, en précisant dans un arrêt du 23 janvier 2007 que pour le contrat-cadre, la prestation caractéristique consiste à assurer l'exclusivité de la distribution des produits
1545994067159. Elle a ainsi mis fin à une vive controverse doctrinale entre ceux qui estimaient que le débiteur de la prestation caractéristique était le distributeur et ceux qui au contraire estimaient que c'était le fournisseur ou concédant
1545994125126. Cependant, la solution retenue par la Cour de cassation n'est pas nécessairement partagée par les autres pays contractants
1545994136094. Et le règlement Rome I a pris le contre-pied de cette jurisprudence en soumettant le contrat de distribution à la loi de résidence habituelle du distributeur
Règl. Rome I, art. 4, § 1 f.
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