Le système mis en place par la convention de Rome

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

L'article 4 de la convention de Rome énonce : « 1. Dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Toutefois, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

2. Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Toutefois, si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement.

3. Nonobstant les dispositions du paragraphe 2, dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

4. Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises.

5. L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ».

Le texte pose donc un principe général de rattachement du contrat à la loi du pays avec lequel il entretient les liens les plus étroits (A), assorti d'une présomption générale (B), de présomptions particulières (C) et d'une clause d'exception (D).

Principe général : application de la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits

Ce principe, qui est posé par le paragraphe 1 de l'article 4 de la convention de Rome, correspond aux solutions antérieurement données par la jurisprudence de plusieurs États contractants, dont le Royaume-Uni et la France. « Il s'agit pour le juge de "localiser objectivement" le contrat, selon l'expression utilisée en France, à partir des différents indices qu'il peut présenter » ^{1545992214363}.

Normalement, cette recherche effectuée par le juge aboutit à la désignation d'une loi unique pour régir le contrat. Mais la seconde phrase de l'article 4, § 1 permet au juge de ne pas faire régir intégralement un contrat par une seule loi et de soumettre une partie « séparable du reste » à une autre loi. Ce dépeçage judiciaire, qui n'a pratiquement jamais été mis en œuvre, devrait jouer de manière exceptionnelle, uniquement dans les cas où une partie du contrat peut faire l'objet d'une solution séparée, indépendamment de la solution donnée aux autres éléments du contrat ^{1545992282005}.

C'est également ce qu'a décidé la Cour de justice dans l'arrêt ICF du 6 octobre 2009 ^{1545992436016}. Interrogée à titre préjudiciel sur les circonstances où il est possible d'appliquer, en vertu de l'article 4, § 1, seconde phrase de la convention de Rome, différents droits à une relation contractuelle, la Cour de justice a répondu que le dépeçage judiciaire n'est possible « que lorsque le contrat rassemble une pluralité de parties qui peuvent être considérées comme autonomes l'une par rapport à l'autre » et qu'« afin d'établir si une partie du contrat peut être soumise à une loi différente, il y a lieu de déterminer si son objet est autonome par rapport à celui du reste du contrat » (pts 45 et 46 de l'arrêt). Elle a refusé ainsi que la prescription puisse être régie par une autre loi que celle gouvernant le contrat. Le règlement, quant à lui, ne mentionne plus la possibilité pour le juge de procéder au dépeçage du contrat.

Présomption générale : loi du pays de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique

Pour faciliter la tâche du juge dans la recherche de la loi des liens les plus étroits, le paragraphe 2 de l'article 4 de la convention de Rome pose une présomption générale suivant laquelle : « Le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale ». Et s'il s'agit d'une personne physique contractant dans l'exercice de son activité professionnelle, ce pays « est celui où est situé son principal établissement ou si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».

À défaut de choix de loi, la loi applicable est donc celle du pays de résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique. Cette loi a été préférée à la loi du lieu d'exécution de la prestation caractéristique pour des raisons de commodité. La localisation du lieu de la résidence habituelle est apparue plus facile que celle du lieu d'exécution. En outre, il est apparu que le débiteur est souvent amené à conclure plusieurs contrats identiques, de sorte que donner compétence à sa loi favoriserait la standardisation de ses documents contractuels et diminuerait les coûts de leur rédaction. La convention évite en outre tout risque de conflit mobile puisqu'elle précise que la résidence habituelle à prendre en compte est celle qui existe « au moment de la conclusion du contrat ».

La notion de prestation caractéristique, inspirée de la jurisprudence suisse du XIX ^e siècle, n'est pas définie par la convention. Selon le rapport Giuliano-Lagarde, cette prestation « vise la fonction que le rapport juridique en cause exerce dans la vie économique et sociale du pays » et « permet de rattacher le contrat au milieu socio-économique dans lequel il va s'insérer » ^{1545992561336}. Dans les contrats synallagmatiques, le rapport précise que « c'est la prestation pour laquelle le paiement est dû », et le rapport en donne quelques exemples : « le transfert de propriété, la livraison d'objets mobiliers corporels, l'attribution de l'usage d'une chose, la fourniture d'un service, du transport, de l'assurance, de l'activité bancaire, de la caution, etc. » ^{1545992569922}. La loi applicable au contrat de vente est donc la loi du pays de résidence habituelle du vendeur.

Pour certains contrats, la détermination de la prestation caractéristique ne soulève pas de difficultés. Dans un contrat de donation, la prestation caractéristique est celle fournie par le donateur ; dans un contrat de garantie, c'est celle fournie par le garant ^{1545992674646}. Dans un contrat de cession (cession d'un brevet, d'une marque, cession entre éditeurs), la prestation caractéristique est celle exercée par le cédant ^{1545992644998} ; dans un contrat de commission de transport, c'est celle fournie par le commissionnaire de transport ^{1545992654029}.

En revanche, pour d'autres contrats, la détermination de la prestation caractéristique se révèle particulièrement ardue. En témoigne la jurisprudence intervenue dans le domaine de la distribution internationale. Alors qu'avant l'entrée en vigueur de la convention de Rome la Cour de cassation estimait que « la loi applicable au contrat était celle du pays où s'exécutait l'obligation principale, c'est-à-dire celle du lieu où le concessionnaire exerçait son activité » ^{1545994046051}, sous l'empire de la convention elle a décidé que pour un contrat de distribution, « la fourniture du produit est la prestation caractéristique » ^{1545994056583}, en précisant dans un arrêt du 23 janvier 2007 que pour le contrat-cadre, la prestation caractéristique consiste à assurer l'exclusivité de la distribution des produits ^{1545994067159}. Elle a ainsi mis fin à une vive controverse doctrinale entre ceux qui estimaient que le débiteur de la prestation caractéristique était le distributeur et ceux qui au contraire estimaient que c'était le fournisseur ou concédant ^{1545994125126}. Cependant, la solution retenue par la Cour de cassation n'est pas nécessairement partagée par les autres pays contractants ^{1545994136094}. Et le règlement Rome I a pris le contre-pied de cette jurisprudence en soumettant le contrat de distribution à la loi de résidence habituelle du distributeur Règl. Rome I, art. 4, § 1 f. .

Présomptions particulières

La présomption en faveur de la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique souffre deux exceptions, prévues par les paragraphes 3 et 4 de l'article 4 de la convention de Rome.

Contrat ayant pour objet un immeuble

Selon l'article 4, § 3 de la convention de Rome : « Dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble ».

Cette présomption traduit la traditionnelle force d'attraction de l'immeuble en droit international privé. Elle s'applique à tous les contrats qui ont pour objet le transfert ou la constitution de droits réels portant sur un immeuble (vente, constitution d'usufruit ou de servitude, mais non la cession de parts de société civile immobilière) ainsi qu'au contrat de bail.

La règle permet d'assurer l'unité de la loi applicable aux différents aspects de l'opération, car si au contraire les parties ont choisi en tant que loi applicable au contrat une autre loi que la loi de situation de l'immeuble, l'opération sera soumise à deux lois différentes.

En revanche, le rapport Giuliano-Lagarde précise que le texte ne concerne pas les contrats ayant pour objet la construction ou la réparation d'immeubles ^{1545995154375}.

Le transport de marchandises

Selon l'article 4, § 4 de la convention de Rome : « Le contrat de transport de marchandises n'est pas soumis à la présomption du paragraphe 2. Dans ce contrat, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Pour l'application du présent paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises ».

La clause d'exception

L'article 4, § 5 de la convention de Rome dispose : « L'application du paragraphe 2 est écartée lorsque la prestation caractéristique ne peut être déterminée. Les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 sont écartées lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ».

Ce texte accorde au juge, par le jeu d'une clause d'exception, le pouvoir d'écarter les présomptions des paragraphes 2, 3, et 4 s'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

Le jeu d'une telle clause doit normalement rester exceptionnel et n'intervenir que lorsque les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4, conduisent à une loi qui, dans une espèce déterminée, n'a pas de valeur réelle de rattachement.

En pratique, cependant, la jurisprudence française a fait parfois application du paragraphe 5 en se contentant d'une référence purement formelle à la règle de principe ^{1545995281580}. Parfois même, surtout en matière de transport, la chambre commerciale de la Cour de cassation a déterminé la loi applicable directement à partir de l'article 4, § 5, de la convention de Rome, sans se référer aux présomptions posées aux alinéas précédents ^{1545995253472}. Elle est ensuite revenue à une interprétation plus restrictive et conforme aux intentions des rédacteurs de la convention en imposant au juge « de procéder à une comparaison des liens existant entre le contrat et, d'une part, le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle et, d'autre part, l'autre pays en cause, et rechercher celui avec lequel il présente les liens les plus étroits » ^{1545995260424}.

Quant à la Cour de justice, elle a, dans l'arrêt ICF précité, précisé que : « L'article 4 paragraphe 5 de la Convention de Rome du 18 juin 1980 doit être interprété en ce sens que, lorsqu'il ressort clairement de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un pays autre que celui qui est déterminé sur la base de l'un des critères prévus audit article 4, paragraphes 2 à 4, il appartient au juge d'écarter ces critères et d'appliquer la loi du pays avec lequel ledit contrat est le plus étroitement lié ». En d'autres termes, la clause d'exception ne devrait pas jouer en cas « d'équilibre des rattachements ». En ce cas, les règles des paragraphes 2 à 4 doivent conserver leur avantage ^{1545995562755}. Pour que la clause joue, il faut que les rattachements avec la loi d'un autre pays soient plus importants ^{1545995590986}. Mais il n'est pas imposé par la Cour que soit d'abord démontrée l'absence de valeur de rattachement des présomptions des paragraphes 2, 3 et 4.

En tout état de cause, dans le cadre d'un contrat de vente immobilière, il apparaît difficile que la loi du lieu de situation de l'immeuble puisse être détrônée par une autre loi.

Comme dans la convention de Rome, le règlement Rome I contient une clause d'exception qui permet de soumettre le contrat à une autre loi que celle qui résulterait de l'application de l'article 4, § 1 ou 2. Cependant, dans un souci de prévisibilité, le règlement Rome I retient une conception restrictive de la clause d'exception. L'article 4, § 3, dispose que ce n'est que « lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2 » que la loi de cet autre pays s'applique. L'utilisation de l'adverbe « manifestement » montre bien que le législateur communautaire a entendu que le recours à la clause d'exception demeure exceptionnel. La clause d'exception ne peut donc s'appliquer que lorsque le constat d'une plus grande proximité s'impose avec la force de l'évidence ^{1545996439385}.

Le considérant 20 du règlement Rome I autorise cependant les juges à tenir compte des « liens étroits » que présente le contrat litigieux avec un ou plusieurs autres contrats. Ainsi, pourront être soumis à une loi unique le contrat de cautionnement et le contrat principal, les contrats d'application et le contrat-cadre, les contrats préparatoires et le contrat final et, plus généralement, tous les ensembles contractuels. Ce considérant ne devrait donc jouer qu'en présence d'une multitude de rattachements permettant de s'écarter des règles des paragraphes 1 et 2 de l'article 4 et pas seulement en présence d'un lien fonctionnel du contrat litigieux avec d'autres contrats.

Ni le règlement ni la Cour de justice ne précisent si les juges du fond doivent d'office examiner si le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec une autre loi que celle qui résulte de l'application des paragraphes 1 ou 2 de l'article 4. La Cour de cassation a, quant à elle, dans le cadre de la convention de Rome, considéré que les juges du fond n'ont pas à effectuer une telle recherche si elle ne leur a pas été demandée ^{1545996502357}. La solution se comprend dès lors qu'en présence de droits litigieux disponibles, les juges du fond ne sont tenus de mettre en œuvre la règle de conflit de lois que dans les cas où une des parties a revendiqué l'application de la loi étrangère. Elle semble conforme également à l'esprit du règlement qui est de garantir davantage de prévisibilité et de sécurité juridique ^{1545996511700}.