Les limites de la Convention n° 35 du 13 janvier 2000

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

La portée relative de la convention

La première limite dont il convient d'évoquer l'importance est la portée relative du champ d'application spatial de la Convention n° 35.

En effet, la convention n'est applicable qu'entre les États contractants, dont neuf seulement sont États membres de l'Union. Il s'agit de : l'Allemagne, l'Autriche, Chypre depuis le 1^er novembre 2018, l'Estonie, la Finlande, la France, la Lettonie depuis le 1^er mars 2018, le Portugal depuis le 1^er juillet 2018, la République tchèque.

Neuf États membres seulement sur vingt-sept, qui peuvent entre eux appliquer les règles communes de droit international privé définies par la convention de La Haye. C'est dire que dans les rapports de droit entre les États contractants et les États non contractants, ce sont les règles de droit international privé de droit commun qui s'appliquent, avec toutes les difficultés tant techniques que matérielles déjà évoquées (V. supra, n°).

Des solutions modernes, adaptées à l'internationalisation des phénomènes de mobilité des personnes et des familles, devraient se substituer à des principes plusieurs fois centenaires (la règle de rattachement à la loi nationale de l'article 3 du Code civil date de la création du Code civil des Français de 1804), qui s'avèrent, de façon pragmatique, bien détachés des réalités sociologiques actuelles, comme le montre le phénomène massif de l'accueil en établissements spécialisés situés en Belgique des adultes handicapés français ^{1533482565585}.

Rechercher correctement les règles de conflit, éparpillées dans les différents ordres juridiques, les considérer et les appliquer, cela rentre-t-il vraiment dans les attributions du notaire qui instrumente un acte ? La réponse semble être affirmative, sans tempérament possible, selon la doctrine ^{1533559182971}. Dans cette matière, comme en matière d'état civil déjà analysée plus haut (notion de force probante des actes d'état civil, V. supra, n°), les difficultés dans les investigations pour connaître le droit étranger peuvent s'avérer insurmontables, longues et coûteuses de surcroît.

L'office du juge, comme celui du notaire, se trouverait bien mieux assuré si les règles européennes en matière de protection internationale pouvaient tendre vers une harmonisation, au même titre que le droit patrimonial européen, comme cela est déjà le cas avec les règlements «Divorce», «Successions», «Régimes matrimoniaux» ou encore «Partenariats enregistrés».

Outre la portée limitée de la ¨convention, une autre insuffisance doit être soulignée : l'absence de publicité du mandat d'inaptitude.

L'absence de publicité du mandat d'inaptitude

Si la convention prévoit à l'article 38 la délivrance d'un certificat international à toute personne à qui est confiée la protection de la personne de l'adulte ou de ses biens, ce certificat reste non seulement facultatif, mais surtout ne peut remplacer l'absence de registres permettant aux personnes qui y ont intérêt d'avoir accès à l'information relative à la mise en œuvre et à l'exécution effective d'un mandat d'inaptitude.

Si cet outil d'anticipation patrimoniale, comme extra-patrimoniale, permet d'adapter les règles de protection des personnes vulnérables, son absence de publicité peut freiner considérablement son succès pourtant espéré par beaucoup de professionnels.

Le mandat d'inaptitude présente des solutions respectueuses du principe d'autodétermination ; il est à la disposition des personnes adultes, capables et prévoyantes, qui souhaitent organiser la gestion tant de leurs biens que de leur personne, pour le jour où elles pourront devenir vulnérables, arrivées au seuil des troisième, voire quatrième âges.

Le vieillissement de la population est en effet un phénomène de plus en plus majeur en Europe, que les politiques migratoires, qu'elles soient européennes ou nationales, ne permettront pas de réduire.

Mais en Europe (comme en France à l'heure présente), aucun registre transnational n'a été prévu, afin de faire circuler pour les personnes y ayant intérêt les informations relatives à l'existence d'un mandat d'inaptitude établi dans un État membre.

De là à penser que la reconnaissance des instruments de protection internationale pour les personnes vulnérables et mobiles en Europe ne figure pas parmi les priorités…

Comment, dans ces conditions, envisager un espace de liberté, de justice et de sécurité, fondements de l'Espace européen ^{1533487733167}, si la volonté d'autodétermination des personnes devenues vulnérables risque d'être ignorée au moment où il sera précisément le plus utile de le savoir ? N'est-ce pas là une entrave à leur liberté que d'ignorer leur volonté exprimée au moment où elles en avaient l'aptitude, alors que ces personnes, aujourd'hui fragiles, mènent elles aussi, comme tout adulte capable, une vie juridique, possédant un patrimoine qui ne peut être laissé sans direction ?

Le plus grand danger dans cette matière serait de constater que le vieillissement de la population et sa conséquence directe, la vulnérabilité des adultes, pourraient constituer réellement une entrave à la libre circulation des citoyens européens.